德国行政判断余地的司法审查

作为行政自主性组成部分的行政判断余地，其实质乃是行政与司法的权力划分问题，是最终决定权的归属问题。以法治国的建设为目标、以公民主观权利保护为宗旨的德国司法将以何种方式、何等标准、何等密度认定并审查作为行政自由评断空间的判断余地，如何做到既能遏止行政的专断恣意，又不影响行政功能最佳限度的发挥，其间分寸的拿捏、权力的微妙平衡、权利保护的恰到好处，特别能够考验司法机关的专业功底。

一、行政判断余地与不确定概念

（一）判断余地

1.理论简介

对行政判断余地(Beurteilungsspielraum)及其审查的研究无论是在理论建构方面还是在司法实践中都具有重要意义。实际上，关于不确定法律概念只接受有限司法审查的思想早在19世纪末就已经出现在奥地利，特纳(Tezner)主张对需要价值填充的不确定概念的司法审查仅限于其解释是否“思维逻辑合理正当”。20世纪50年代中期，巴霍夫(Bachof)从法律规范的构成结构(条件式结构)出发，以不确定法律概念为突破口，适应实践需要提出了与效果裁量独立并行的行政判断余地学说，并获得其他学者响应，相继出现了“可接受理由论”、“评估特权论”、“规范授权论”、“功能优势论”、“功能边界论”等一系列判断余地正当化的视角，作为支撑判断余地理论的理由。从此判断余地与效果裁量两种裁量形式分离，打破了德国传统上不确定概念接受全面司法审查的局面。总括而言，判断余地意指行政机关对法律规则构成要件、特别是其中的不确定性法律概念进行具体化、确定化而拥有的自由活动空间，被视为行政机关基于其自主性而具有的、司法机关仅能作有限度的保守审查的最终决定权。它是建立于规范构成要件部分的“选择空间”，与位于法律效果部分的选择权相区别。判断余地除了绝少数的明确授权之外，其认定绝大多数情况下需要通过法律解释，审查是否存在相应的立法授权。上世纪80年代施密特·阿斯曼(Schmidt-Assmann)提出了著名的“规范授权理论”，作为判断余地正当化的理由，并逐渐成为主流观点。

行政判断余地不仅仅局限于个案中的具体行政行为，联邦行政法院在其判决中承认了对法律规范进行具体化的行政规章的“有限的”直接外部效力，主要是依据基本法的平等性原则和行政法的信赖保护原则，而原本这些规范被认为是行政内部规范，不具有直接外部效力。部分学者认为，行政机关颁布规范具体化行政规章的行为本身便是一种对司法审查进行限制的判断余地，它同时为行政机关的判断余地提供了授权基础。由此一来，行政判断余地从个案层面也扩展到了抽象规范层面。德国行政法院虽然依据《行政法院法》第47条有权对规范的合法性进行审查，但是对于行政机关基于其判断余地而颁布的规范，司法机关的审查密度受到限制。在这方面，我国尚缺乏相应的制度设计。行政机关发布的抽象行政行为依然无法成为司法机关的审查对象。

行政判断余地产生于对规范客体认知的缺失，与不确定性、预测、计划、风险相伴相生，是一种风险管理与分配机制，同时也是责任分配机制，它意味着法律适用灵活性空间的存在，行政机关能够提供更加符合个案案情、更加体现个案正义的解决方案，它是顺应时势的要求而生，并且符合了现代社会发展的要求。同时，它意味着立法约束、司法规控的弱化和相对化，易于诱发行政恣意滥权，威胁到公民的权利自由的实现。这两个特点犹如硬币的正反两面，必须加以巧妙适度的引导与规范，方能趋利避害。中国行政法中尚不存在判断余地(事实要件裁量)的概念，而是存在着一个宽泛的、将效果裁量(Rechtsfolgeermessen)与要件裁量等糅合于一体的行政裁量总概念，也就是说，裁量可能存在于规范的整体之中，规范要件中的不确定性概念也有可能作为行政裁量的授权基础。与中国相比，德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量，而处于构成要件部分的则称“判断余地”，也即事实裁量。

作为一种仍在不断成长中的制度，判断余地理论仍然未形成统一、普遍适用于所有成型案例群的教义学体系，其在司法判决中的认定也并非前后一致，仍存在反复。已经认可的判断标准的适用范围拓展到其他相似领域的做法也颇受学者们质疑，对判断余地的类型化持续建构面临种种瓶颈，有必要借助新的视角和方法找寻新的出路，以适应司法实践中所面临的诸多挑战。

2.判断余地的实质

行政判断余地也是由于立法、行政、司法概念边界模糊性、权限界定不明晰而衍生出来的。很多学者试图从正面对行政作出界定，皆未成功；从反面界定，认为行政便是排除立法权和司法权后剩余的国家权力，奈何前两者的界限也不甚明晰，对于后者边界的确定自然也很难做到准确；后来就连厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)教授也无奈承认：行政法无法定义，而只能是进行描述。行政判断余地则集中体现了三权边界模糊状态下不同权力机构之间的博弈、争夺。由此说来，行政判断余地的实质不是纯粹的法学逻辑推理问题，而是基于三权分立原则的权力划分问题。更为具体一点讲，就是围绕着不确定概念的具体化适用，哪一方享有最后话语权的问题。不确定概念如何具体化的问题是法律解释方法的问题，而由谁负责作出解释，是权限划分的问题。权力归属的判断标准之一是，哪些机关具备作出最佳决定的能力和条件，即在组织、人员构成、信息掌控、专业知识、程序等方面更加具有优势，能够在最大程度上确保决定内容的正确性。作为行政自主性的重要组成部分，判断余地被放在与国家国防、外交行为、效果裁量、计划裁量、行政准司法行为几乎同等的位置。

除了权力划分的问题，基本法还需考虑权力制约的问题。在价值取向方面，行政机关倾向于维护公共利益，其政治色彩鲜明，具有党派或者社会阶层依附性，中立性较弱；司法机关的主要任务是维护公民的主观权利，倾向于维护个人利益和权利，唯法律马首是瞻，不受其他权力机关或者个人的干预，中立性较强。从组织结构上来说，行政机关在处理专业问题方面具有人员、经验、设备等方面的优势；司法机关则对于法律规范的解释上拥有更多话语权。全面的司法审查制度能够很大程度上降低行政决定的恣意，但是也有可能阻碍甚至“瘫痪”行政功能的发挥，妨碍行政任务的完成。有限度的司法审查则选择了中间道路，双方在权力分配上都作出了一定的让步，但也都获得了一定自主的权力空间。在此意义上，判断余地是在立法缺乏明确性的条件下，行政与司法机构基于其各自的功能优势所产生的(临时性)权力分配妥协。

德国的司法机构具有很强的独立性，它除了法律之外不屈服于任何其他权力机关所施加的影响。因而，行政与司法两者之间的权力配置不是通过“打招呼”、“打条子”的方式进行的，也没有类似法国最高行政法院那样的信息沟通渠道。行政若想对司法施加影响，大抵有两种方式：(1)通过议会中自己的政党提出反映自身意志的法律草案，即通过立法程序进行；(2)凭借自身在专业领域所具备的信息、人员、组织、专业技能优势。反过来，司法机关也可以通过其解释法律的职权对行政机关的意图、行为方式、权限作出引导或者制约。双方在一种紧张的、类似竞争的关系中实现权力分配的平衡。这与我国各权力机构之间的分工合作关系存在差异。

（二）不确定概念的解释及其审查

1.不确定概念的解释

一方面，不确定概念与生俱来的模糊性提供了一个弹性运作的空间，这使得它能够及时吸纳社会发展过程中出现的新情况、新标准以及新的价值观念，从而保证法律的适应性与灵活性。这意味着，无论是行政机关还是法院，在适法过程中都需要对不确定概念进行价值填充，以更佳体现具体个案的“情境性”和提高可操作性。

另一方面，不确定概念的歧义性与模糊性一定程度上削弱了法律规范的控制力，同时却降低了司法机关的审查密度，弹性空间的存在，意味着审查权力的压缩。依据从基本法第20条第3款推导出来的比例原则，立法者在确定立法目的和选择实现该目的的手段、方式方面享有裁量空间。在法律规范中选择不确定性概念或者基于不同党派之间的政治妥协，或者是由于法律技术问题，或者源于对相关领域认知的匮乏，等等，由此而产生的转圜空间则交由行政或者司法机关进行填充。

不确定概念的解释所涉及的并非对孤立概念内涵、外延的界定，而是要着眼于整部规范的内容、目的、条文之间的关联。除了条文文本字句之外，还要考察条文的结构、立法说明、所选定的程序，还要考虑相关法律领域的复杂性程度，综合衡量上述元素，判断立法者是否有意授予行政机关自行决定的权力。原则上讲，规范结构越开放、松散，所规范的领域愈复杂多变，司法机关的审查密度应当越小。如果规范的规制密度(Regelungsdichte)宽松从而需要对规范中的不确定概念作出价值评断，从法律技术上讲，该规范便是判断余地的法律基础。同时要结合所规范领域的独特之处，例如对于“安全程度”这个不确定性概念进行解释时，在房屋建设批准程序中以及在原子能反应堆建设批准程序中必然存在着基于科学技术因素产生的差异性。这种行政判断余地的认定因部门法特性差异而产生的“适法不平等性”还将在后文有所涉及。

2.对不确定概念解释的审查

（1）具有判断余地与不具有判断余地的不确定概念。在德国，不确定法律概念原则上要接受全面的司法审查，带有判断余地的不确定法律概念——仅接受有限度审查——只是例外。确定性法律概念与不确定法律概念之间并没有清晰的界限，几乎所有的法律概念都具有某种程度上的“不确定性”。不确定概念带有判断余地的一个原则性认定标准是：该不确定性概念由于所涉及的规范客体的高度复杂性和易变性，行政决定对其作出的具体化追溯起来非常困难，引入相关的专业人员也是无法解决的。法官应当综合运用字面、目的、体系、历史等解释方法，判断立法者是否有意图降低司法审查的密度，赋予行政机关更多的操作空间。行政判断余地是否存在，必须能够通过法律解释找到靠得住的理由，而不是任何一个理由就可以，理由的可接受性应当达到一定的程度。对此，相关的司法判决还尚未形成统一的标准。

针对带有判断余地的不确定法律概念，法院不能以自己的解释取代行政机关作出的解释，只要后者的解释具备可接受性，司法机关就应当予以尊重，并且要压缩审查的范围与深度。要确定不确定法律概念的审查密度，首先要对相关的专业性意见分歧与价值性评判做出区分：与专业内容相关的意见分歧受司法全面的审查，价值性评判则要结合基本权利的保护(特别是机会均等原则)、可接受性理论进行相应审查。

与中国相比，德国的审查监督制度是集中在司法审查制度之上的，其行政内部监督制度相对较弱，这与其权力分立、相互制约以及法治国理念相关联，与人性本善还是人性本恶的基本体认差异也颇有关系，在此不作细述。在中国，不确定概念为行政机关创造裁量空间的概率远大于德国，法律规范中存在大量表述不甚清晰的概念，在德国原则上不确定概念的解释受到法院的全面审查，只有在例外情况下，当不确定概念被认定带有裁量空间时，司法审查的深度与范围才会受到限制。但是对于涵摄过程中案件事实的评估、评判是否可以完全审查，学界的观点仍然未达成一致。德国学界将法律概念区分为经验性概念与价值性概念。有学者认为，当不确定概念的具体化需要价值填充时应承认行政机关享有判断余地。依据Ule教授的“可接受理由”理论，不确定概念的价值衡量以及最终选定的解释的正确性不受司法审查。而经验性概念的解释一般要接受全面审查。

（2）审查步骤。不确定概念适用的审查分三个步骤展开：1)案件事实的调查以及证据的确认。2)确定法律规范构成要件的一般特征。3)不确定概念结合具体个案情境的适用(涵摄)。在这个过程中，法院具体的审查要点囊括：a.管辖权与程序；b.事实调查是否完整、确实；c.法律解释及其方法是否正确；d.是否违反了一般性的价值原则，等等。由此可以看出，不确定法律概念的解释并非纯粹形式逻辑的公式推理，而是与案件事实结合紧密，价值判断更是不可或缺，目光在规范与事实之间往返流转，价值判断与事实认定相互交融。倘若法官在自身经验范畴内可以驾驭案件审理，抑或藉由专业人员能够确保判决公正，则相应的不确定概念被视为不具有判断余地空间，反之，案件的复杂程度、专业程度超出了法官的能力范畴，则承认不确定概念赋予了行政机关特定范围的判断余地。当然，法官的监控能力只是作为认定行政判断余地的考量要素之一，是否存在判断余地，还要综合考虑其他相关的认定标准。

二、行政法院对判断余地的司法审查

（一）普通行政法院的受案范围

德国对行政案件的管辖进行了细致的分工：劳工法院负责劳工案件，社会法院处理社会福利纠纷，财政法院负责财政案件，以上三者为专门法院；行政法院则负责处理一般行政案件。从处理案件数量上来说，一般行政法院无疑负责了绝大部分的案件审理工作。依据基本法第19条第4款，几乎所有公权力机关的高权行为都在行政法院的管辖范围之内，只要它伤害了或者可能伤害到公民的主观权利。德国《行政诉讼法》(VwGO)第40条则规定：除了宪法性案件之外，只要案件没有分配给其他专门法院管辖，其他公法案件都由普通行政法院受理。受案范围相当宽泛，其审查仅限于鉴别具体个案是否为非宪法性案件的公法案件，至于原告所提出的诉讼理由是否合理正当，则是进入司法程序之后“诉的理由具备性”(Begruendetheit)所要审查的问题，并不构成案件受理的障碍。就此而言，德国行政诉讼的受案范围远较我国为宽。这样做的目的是将几乎所有的行政行为都纳入到司法监控的范围之下，保证公民在权利、利益受到公权力损害或者损害威胁时，能够获得有效的、全面的司法救济。

（二）司法认定判断余地的考量要素

1.判断余地的类型化

理论界与实务界已经对判断余地进行了初步的类型化，按照所规范的法律领域分为：有关考试法或者与考试相似行为的行政决定、公务员法中人事决定、环境法科技法领域的风险预测性决定、中立而专业的委员会的决定等；按照所规范客体的特点又划分为以下几类：预测性决定；能力与资格判断性决定；高度属人性判断；独立机构的专业性判断；计划性与政策性决定，等等。类型化的目的是为具有某些共同或者类似特点的案件提供统一的标准、参照，从而提高法律适用的效率，例如在核能法领域中获得认可的行政判断余地理论后来逐渐扩展适用到基因法、环境法领域，因为它们都具有风险预测性、专业知识关联性、主要依赖专家委员会作决策等特点。但是随着科技的迅速发展，社会利益愈来愈多元而复杂，单一且抽象的标准已经无法独自作为承认判断余地的标准，这明显表现为联邦行政法院与联邦宪法法院在判决趋势上的波动性。再者，涉及判断余地的个案往往具有强烈的“情境性”特点，必须结合案件所特有的细节特征进行综合衡量，无法按照统一的标准进行操作。故而，行政判断余地的类型化面临新的考验。

2.判断余地的认定要素

回望一下行政判断余地的发展历程不难发现，认定要素随着时间的推移、经验的累积被逐渐纳入到考量之中，判断余地的理论体系才会有今日之丰满。鉴于判断余地所牵涉的问题非常复杂，涉及的利益非常之多元，并且与个案的“情境”结合非常紧密，单一的标准难以涵盖多元的法益，故而越来越无法独自担当作为承认行政判断余地的标准，很多情况下需要对诸多标准同时进行权衡，或者将多种元素结合在一起进行综合认定。为此目的，需要建构一个标准要素的参照系，在综合衡量的基础上做出判断，故有必要对行政判断余地的认定要素作一番较为全面的梳理与总结，衡量因素应当主要包含：
　　(1)授权规范的确定；
　　(2)基本权利保护的实现；
　　(3)决定主体的功能优势比较；
　　(4)司法功能边界；
　　(5)规范客体的特点所在；
　　(6)法律规范的规控密度；
　　(7)专业知识以及复杂性程度；
　　(8)带有计划性、政策性性质；
　　(9)其他应当纳入考量的因素。以德国《核能法》(Atomrecht)为例，鉴于其规范客体的高技术、高风险性特点，立法者通过具有弹性的法律措辞，将该法的实施更多放到了行政机关的手中。核电厂项目的批准最关心的便是风险的预测与预防措施的安排。风险是一种无时无处不在的东西，对于核电厂来说，哪些风险是必须予以严加防范的，哪些风险是可以接受的，需要依据当时的“科学、技术水平”做出动态的衡量与预测，哪些预防措施是必须启用的，哪些可以延后，需要做出不同的计划、安排；某些领域已经超出了人类的认识极限，即便是该领域的专家也无法作出完全有把握的预测，这是由于核能的独特性质所造成的，需要大量的专业知识，需要对各种复杂的影响因素及其共同作用进行综合分析，这显然超出了司法机关的功能边界，司法不应当介入行政专业领域过深，否则便超出了权力分立的权力架构，进入了行政机关的工作领域。因为一般而言，在专业领域，行政机关特有的组织、人员、技术、信息方面的配备明显优越于司法机关，同时行政机关的行为较之司法机关更贴近公民的生活，在行使判断余地时更方便结合个案的特别之处保证公民基本权利的最佳实现。如此一来，预测性、计划性、复杂性、专业知识、功能优势、司法功能边界、基本权利保护等诸多因素都被涵盖进来，共同作为认定行政判断余地的理由。

我国对于判断余地的研究仍然处于起步阶段，容易将问题简单化，从而忽视了隐藏在判断余地背后的诸多利益的平衡。加上监督体系不完善，贸然引入该制度恐怕非但不能解决问题，还有可能诱发其他的问题。但是德国所面临着的问题，我们在实践中也同样需要面对，并做出回应。例如在高校学位授予、环境保护、核能、转基因技术、药品开发及投入市场等领域，行政机关的过多、过宽的事实裁量都需要进行适当规范，以维护权利之实现，并防止重大危险事故之发生。

（三）行政法院的审查内容与范围

1.司法有限审查

针对司法有限审查，大致存在两种观点：“司法自制”与“功能边界论”。司法自制乃是法官基于权力分立原则以及对于司法在权力架构中的地位、功能、职权、自我定位的综合性体认，自我主动限定活动、决定或者判决的内容、范围。它与法官的认识水平有很大关系，带有一定的主观性。功能边界论则从法院功能角度出发，认为司法机关的审查只有在超出法院的审查能力之时方可停止，法律规范授予行政机关裁量空间的情况除外。两种观点中，前者侧重法官的自我定位与自我节制，流于主观；后者则强调法院客观具备的判断能力，易于伤害到行政机关法定的裁量权。两者应当适度结合，既要防止法院回避案件审理，又要保证行政功能发挥所需要的灵活空间。但是就德国的司法审查现状而言，司法自制的观点更多体现在对效果裁量的审查上，即便法院有能力监督，也要自我节制；而对判断余地的审查则更多体现了司法“功能边界论”的观点。

关于行政裁量与判断余地的审查，德国学者总结了一个生动形象的公式：背景——画面模式(Rahmen-Bild)，背景模式即指合法性审查，审查不聚焦于影像，只关注背景；画面模式则指合目的性审查，对影像本身作深入细致的审查。行政法院的合法性审查是框架式的“背景”审查，它不能取代行政机关作出自己的裁量，而只能对案件事实、授权规范、裁量瑕疵、基本原则的违反进行审查；行政机关的“画面”审查能够更加深入细节，对行政行为的合理性、合目的性进行审查。无论是针对效果裁量还是针对判断余地的司法审查都是合法性审查，合目的性审查原则上只存在于行政内部监督之中，例如行政复议程序。

2.判断余地授权基础的审查

法官需要判断的是，当法律规范没有对相关决定作出明确规定的情况下，行政机关是否仍然必须要立刻作出决定，此时是否需要授予行政机关对于规范构成要件适用的最终决定权。行政判断余地的授权规范，在很多情况下都不是足够的清晰与明确，需要借助法律解释明确其大体界限，而法律解释则需要对所有相关规范以及重要案件事实作出整体上的解读，借以明确立法者的意图，即它是否有意将规范具体化的最终决定权交给行政机关，是否有必要这样做，行政机关在这方面是否比司法机关更具有功能优势。行政机关判断余地的行使，首先必须符合授权规范所确定的法律目的，不得偏离；其次不能扩大也不能缩小授权规范赋予的权限范围。同时需要考量相关规范所涉及到的基本权利及其价值位阶，所涉及到的基本权利越重要，授权规范所认定的判断余地范围便越小。一般形式法授予行政机关的判断余地如果限制了基本权利，应当审查该形式法、授权条文的合宪性，包括该授权是否影响到了公民有效获得司法救济的机会，是否与相关的宪法原则相冲突。

3.审查内容及范围

总体而言，德国行政法院对于行政判断余地的审查遵循两个原则：形式审查(管辖权、程序、行为方式)与行政恣意审查(Willkuerkontrolle)。在案件事实调查方面，原则上仍然承认法院拥有全面的审查权，而在实际操作中由于证据法上的“自由心证”制度、专业知识密集、案件事实非常复杂、司法经济性等情况，司法的审查也受到限制；在法律规范的解释、合法性审查方面，由于判断余地的存在，法院审查的深度会受到压缩。

一旦认定行政机关的活动领域获得了法律授权的判断余地，则司法审查应该按照下列公式进行：(1)行政机关的评估或者预测采用了恰当、专业的方式方法；(2)对作为评估或者预测基础的案件事实作出了准确的调查；(3)行政决定具备可接受的正当理由；(4)行政判断余地有无裁量瑕疵。尽管德国的司法审查十分严格，但是在判断余地领域，法院审查逐渐从行政决定实质性内容的领域退出，转向实质内容的外围边界以及行政行为的形式领域，也即转向“框架性”审查。正如联邦行政法院在Whyl案中表述的那样，司法机关不能以自己的判断来取代行政机关的风险调查与价值填充，它无权对行政机关决定的客观可质疑性做出权衡，而只能审查行政决定是否带有恣意性色彩。内容方面的审查仅限于行政决定的理由是否“可以理解、可以接受”。至于程序上的瑕疵是否会导致行政行为实施内容上的违法性的问题，由于判断余地的存在，法院对实体内容的审查也有限，无法深度调查程序瑕疵与实体违法性的内在关联。

（四）行政判断余地的审查密度

1.文献学说

按照“可支持性”学说，案件事实的确定以及将案件事实涵摄于不确定概念之中都需要接受法院全面审查，只有当行政机关基于价值判断而获得多种决定可能性，而这些可能性又能够被不确定概念的解释所涵盖，并且其决定理由正当可接受时，行政机关才享有自由活动空间。依据该学说，法院对于判断余地的审查仅限于其可接受性。而可接受性的标准则是按照客观第三人一般的理解，而并非专业机关的判断。该学说的出发点在于：首先，并非所有的不确定概念都包含判断余地；其次，判断余地的具体化需要进行价值填充，甚至需要借助法外的价值或者标准。

“可比较性”学说则从判断余地与选择裁量的可比较性出发设计审查及其密度。如果对无瑕疵裁量与无瑕疵判断余地的司法审查要求作一番比较，可以发现，两者几乎如出一辙，特别是在瑕疵理论设计方面，判断余地几乎是照搬了裁量瑕疵的理论。就这一点而言，两者边界的确定方法是基本一致的。

实践中，行政判断余地的司法审查密度是比照行政裁量来进行的，但前者的审查密度更大、更严格。这是因为与行政裁量多数情况下依据特定的标志性用语来认定的情况不同，对于行政判断余地的认定，多数情况下是通过法律解释的方式进行的，需要反复审查、遴选多种不同的认定标准。

2.司法实践

司法审查的密度，粗线条来讲可以划分为最低限度审查、一般审查和最大限度审查。最低限度审查限于审查行政机关调查、确定的案件事实是否完整、正确以及行政决定的明显错误，例如明显的判断余地瑕疵，对于“明显”的界定为：非法律人也能够认识到该错误。一般审查则针对绝大多数行政行为，法官有权对案件事实、法律适用作出全面审查，有权审查裁量和判断余地瑕疵。最大限度审查发生在与公民的基本权利密切相关的领域，法官不仅可以直接对决定进行变更、撤销，作出新的决定，而且对行政机关的主观价值判断进行审查，审查密度已经接近合目的性审查。

对于判断余地的司法审查，仿照效果裁量审查的模式，即合法性审查，主要是形式审和恣意审，至今为止法院也很少因为(例如)风险的预测评估、价值判断内容上的缺陷而撤销行政行为。虽然按照比例原则进行的审查，理论上属于合法性审查的范畴，但是由于合法性审查与合目的性审查的边界十分模糊，比例原则的适用很容易出现滑向合目的性审查的倾向，法院很可能进入到行政机关的任务范畴，从而损害权力分立原则。

在涉及基本权利保护以及第三人保护的领域，实质性审查的密度会加大，视相关权利的位阶、重要性程度而定。部分州法院对于涉及到专业知识的物理、化学、医学、药品等领域的审查也比较深入，借助相关领域的专家鉴定，即使在存在判断余地的领域也执行相关知识的“正确性审查”(Richtigkeitskontrolle)，也就是说，法院借助专业人员，具备了进行部分内容审查的能力。所依据的原则是：所触及到的权利或者其他法益位阶越高，对出现损害危险可能性的要求便越小，法院审查的密度则越大，判断余地的范围则越小。对于专家之间仍然存在争议的问题，法院则降低审查密度，科学领域的问题终究还是要靠科学的进一步发展来解决。

法院的审查密度，并非仅仅由于案件事实的复杂性而降低，要考虑相关实体法律规范的约束程度，同时法院审查也不能超出实体规范所要求的程度。

（五）抽象性规范审查：釜底抽薪

既然行政判断余地已经从具体个案拓展到了抽象规范，关于判断余地的相关理论在行政机关颁布的条例、行政规章领域也应该相应适用。法院在审查标准化行政条例、规范具体化行政规章、裁量基准时仅享有有限的审查权。需要说明的是，与中国不同，德国的法院拥有对抽象规范的审查权，包括抽象性规范审查与个案附带审查两种形式，例如联邦宪法法院有权审查议会颁布的形式法律的合宪性以及它是否与联邦层面的法律保持一致；各州的地方法院则有权对形式法律位阶以下的规范做出合法性审查。《联邦行政法院法》(VwGO)第47条规定：行政法院有权对行政规范的一般性效力做出审查，发起人包括个人、法人与行政当局(§47 Abs.2 Nr.1)，审查对象包括依据建筑法颁布的自治规章、位阶低于正式法律的州的自治规章、法令以及其他规范。倘若下级规范赋予了行政机关某项裁量权或者判断余地，则地方法院不仅可以审查行政机关作出的行政行为的合法性，而且可以对作为行政行为法律基础的下级法律规范作出抽象审查，或者附带性审查，如果规范违反了上位法，法院可以宣布该规范无效，真正起到到“釜底抽薪”的效果。而我国法院只能针对具体行政行为的合法性作出判断的做法，有时候只能起到“扬汤止沸”的作用。

三、行政判断余地宪法法院审查

与行政法院相比，联邦宪法法院对于行政判断余地的态度显然更为严格。它在很多判决中反复强调，法院有义务对不确定概念进行全面审查，只有在例外情况下才承认行政机关享有判断余地，严格依据基本法第19条第4款的意旨保障基本权利的实现。宪法法院所关注的并非一般形式法中规定的法益，而是侧重于审查基本权利是否受到公权力机关的非法侵害。在此，有必要对宪法法院与行政法院司法审查的差异做一下说明。

（一）宪法法院审查与行政法院审查的区分

1.审查的依据不同

宪法法院的审查属于违宪审查，所依据的是宪法以及宪法性法律规范，如《选举法》、《德国联邦宪法法院组织法》、《议员法》等；行政法院的审查属于合法性审查，所依据的是各行政部门法，如《德国行政程序法》、《德国行政法院法》、《警察与社会治安法》、《环境法》、《社区法》等；2.审查的侧重点不同：针对行政判断余地的审查，行政法院审查的内容侧重于审查行政机关藉由判断余地是否会损害到各部门法所规定的具体法益；宪法法院需要审查的是，行政法院对于行政判断余地在各部门法中的认可抑或否定的判断是否妥当，其审查的着眼点并不在于行政法院的判决是否具有法律瑕疵，它只判断行政法院认可抑或否定行政判断余地的判决所带来的与宪法性问题相关的后果，即该判决是否会损害基本权利的有效保护，是否违反了相关的宪法原则。宪法法院不是行政法院的上诉法院，与联邦国会、联邦参议院、联邦政府等机构一样，它是独立的宪法机构，是特设的监督宪法实施的机构；3.判决的约束力：宪法法院的判决不受制于任何其他法院的判决，对各级法院与行政当局都具有约束力；宪法法院不仅可以直接宣布行政当局个案中作出的具体行政行为违宪，而且可以宣布作为行政机关行为的授权基础的法律规范违宪、无效，从而在抽象层面上阻断了行政当局作出相关行为的可能性，在规范的抽象审查方面，行政法院的职权范围自然无法与宪法法院相提并论。

（二）宪法法院审查的内容

1.判断余地与宪法原则的相符性

判断余地产生的条件之一便是缺乏细密详实的“硬性规定”或者充分的、具有可操作性的标准，因而，若想对其进行有效的规控，就必须重视相对抽象的、具有一定弹性的“框架性规定”：基本法律原则。作为其中之一的宪法基本原则为行政判断余地的行使划定了几乎是最外层的界限，指明了大体方向，它犹如一条奔腾的河流堤坝的最高层，如果“河流”(指代“判断余地”)越过了堤坝的最高层，便泛滥了(判断余地滥用、越权)，失去了最基本的方向，损害在所难免(判断余地侵犯到基本权利)。

宪法基本原则的第二个功能是，从中能够推导出更为具体、细化或者适用于局部领域的标准或从属性原则，例如从行政合法性原则中衍生出来的法律优先、法律保留原则以及比例原则，从法治国原则得出的权力分立原则、法的安定性原则，从法的安定性中推导出的法的确定性(明确性)原则与信赖保护原则，从宪法平等性原则中推出的“歧视禁止”、“明显相同的案件同等对待、明显不同的差别对待”的标准，等等。这些次生的原则与标准就好像在“河流”中构筑了分流坝、疏通渠或者是蓄水池，从而能够更加得心应手地引导“河水”的流向，降低“决堤”的风险。宪法基本原则犹如一湾活水的源头，只有不断深入挖掘，方有用之不尽的活水汩汩而出。

依据法律优先性原则，行政机关基于判断余地所作的决定不能与上位法律的规定相冲突、相违背；依据法律保留原则，判断余地必须具备立法者的授权规范基础；在保障法的安定性、可预期性方面，行政机关行使判断余地的行为应当保持前后一致，不能朝令夕改，以保护公民的信赖利益；关于比例原则，它要求行政判断余地符合授权规范所设定的目的，并且是适当、必要且符合比例的；平等原则则是为了保证相同案件的同等对待，行政机关受到自己以前决定的约束，倘若偏离以前的决定，有义务说明理由。

基本法第19条第4款为实体主观权利的有效保护与实现，打开了司法之门，被称为“法治国的王冠与基石”。该条将几乎所有公权力都纳入了司法审查之列，从而确保无论是具体个案中的判断余地，还是作为抽象性判断余地的规范具体化行政规章都能够纳入司法监督的视野，也即强调保护的无漏洞性。同时它要求权利的保护是“有效的”，司法机关保持其独立性，不受行政机关法律层面以及实施层面判断的约束；而且它不能只作壁上观，而应该“尽可能地”保证主观权利的实现。然而，法院对判断余地的审查限缩为“恣意审查”，最终的决定权掌握在行政机关手中，这显然构成对基本法第19条第4款的限制。有学者认为：“审查深度的问题乃是实体法规定的问题”。《宪法》第19条第4款作为一项程序性权利，无权对实体法规定的约束力度提出要求，它本身并不创设权利，而是以实体法中规定的权利为前提，当实体法所授予的行政判断余地限制了实体权利的范围时，并不与第19条第4款相冲突。但是对于无漏洞权利保护的限制只能属于少数例外，行政机关行使判断余地，必须注意到基本法第19条第4款，不能严重阻碍个人借此获得司法保护。

2.判断余地与基本权利的相符性

不仅是与基本法第19条第4款，行政判断余地还与下列基本权利有着紧密关系：生命健康权(环境法)；言论自由权(媒体法)；职业自由权(考试法)；财产权(核能法)以及科学研究自由权(基因法)。在这些领域都出现了与判断余地相关的重要司法判决。判断余地的行使可能会对上述权利的保护带来限制，或者司法机关拒绝对相关行政行为作出全面审查而带来基本权利受侵害的隐患。与中国不同，德国基本法所规定的基本权利对于所有公权力机关来说是具有直接效力的权利，可以作为法院判决的法律基础。

基本权利的最优化标准(Optimierungsgebot)要求做到基本权利尽可能最大化、最优化的实现，因此它原则上拒绝承认行政机关有属于自己的、不受司法审查的自由活动空间。在Kalkar案决定中联邦宪法法院提出了“动态基本权利保护”(dynamischer Grundrechts -schutz)的概念，要求技术性设施项目的设置要依据最新的科学技术水平，以便更好地保护个人免受不必要风险与危险的侵害。同时法院指出行政机关在随时依据科技发展进行调整方面比立法机关更具有优势。至于法院与行政机关哪一方更具有决定上的优先权，则持开放态度。然而法律授予了立法、行政机关在不确定前提条件下自主决定的权力，如此一来在判断余地和基本权利实现之间形成了一种张力，只有通过价值衡量的方式，对相互冲突的利益进行平衡。尽管如此，与中国相比，基本权利在德国被赋予了广泛的压缩裁量空间的功能。

按照一般教义学理论，侵入了基本权利领域的行政行为，如果它被涵盖在合法限制基本权利的范围之内，且同时也满足了其他的宪法要求的话，不视为与宪法规定相冲突。 判断余地的行使有时难免触及到基本权利，对基本权的实现产生限缩、阻碍、排除等不同程度的影响。对判断余地的合宪性审查也是按照基本法第19条规定的标准依据下列步骤展开：（1）判断余地是否进入或者触及到了基本权利的保护领域；（2）判断余地是否侵犯、损害了基本权利；（3）判断余地对基本权利的侵犯是否具备正当化理由，从而排除其违宪性而获得正当化。

（三）联邦宪法法院关于判断

余地的判决联邦宪法法院是整个司法系统的稳定器和指示灯，对于判断余地，它的态度一向较为谨慎，有时确实刻意保留自己的看法，但是我们仍然可以通过梳理一些相关判决，研判联邦宪法法院的分析思路与判决趋势。

在教学能力案中，联邦宪法法院指出，含有价值评判的行政决定可能会影响到行政法院的审查密度，而行政机关有义务详细阐述与价值评判相关的各个侧面，但是对于此种情况下可能存在行政判断余地，则没有进一步的说明。

关于基本法第19条第4款规定的无漏洞且有效的基本权保护，联邦宪法法院在律师过失案中强调，对有效保护的原则是可以设定限制的，只要其他的宪法性原则能够对该限制提供正当化理由，例如法的安定性原则。宪法是一种思想架构，对第19条第4款的解释必须要确保其他宪法原则的适用不会受到伤害。

关于行政判断余地，联邦宪法法院在涉及就业问题的考试案中有了新的表述：“不确定法律概念由于所规范事务高度复杂或者特别易变而如此模糊，其在行政机关适法过程中的具体化面临众多困难，以至于司法机关遭遇到了功能上的极限边界。在这些情况下适法的行政机关……获得有限度的判断余地。”

在禁止危害青少年书刊案中强调了艺术自由(Kunstfreiheit)的重要性，并由此推断出，基于该基本权利的重要性，行政机关在作出禁止刊发特定刊物决定时所享有的判断余地必须受到限制。

联邦宪法法院的判决呈现一种趋势，即原则上只有当司法审查遇到其功能边界而无力进行有效审查时，方才承认行政机关享有判断余地。例如联邦宪法法院指出，针对科学技术领域判断、评价的认识漏洞、不确定性，法院可以降低审查密度。联邦宪法法院对于判断余地的相对保守的态度乃是出于以下考量：首先，现代社会日益复杂化，变化迅捷，行政机关为适应福利行政的需要，越来越多介入到社会生活，职权扩张在所难免，也需要一些弹性空间应对复杂事态；其次，法治国家建设的不断深入仍然要求对行政机关的行为审查保持高压态势，以确保行政权力不会遭到滥用，法治的基本框架不会受到挑战，同时也使判断余地仅仅存在于有限领域，不至于无节制地扩张适用范围；再次，与一般的行政法院不同，联邦宪法法院更加关注基本权利在各领域、各层面的有效、高质量地实现，而行政判断余地则或多或少构成对基本权利的潜在威胁，因此应对其保持警惕。作为保障宪法实施的“宪法守护人”，宪法法院的审判的关注点放在将宪法的制度与理念渗透到各个部门法当中，并保证其得到统一、持续、均衡的贯彻。行政法院的判决则是更加侧重部门法所设定的法定目的、目标的实现，宪法法院审查可以依据宪法对行政法院的判决进行修正，以避免行政法院的判决偏离合宪性的轨道。

（四）判断余地在不同部门法中认定的平等性问题

德国宪法法院并非认为在所有的部门法领域中判断余地都具备存在的正当性。基于对民主制度、基本权利保护、权力分立等架构的尊重，它对于行政机构的每次权力的膨胀及其可能性都抱有怵惕之心，防止其成为脱缰之马而难以收服、驾驭，在承认判断余地的问题上态度自然就较为保守。

在德国核能法、基因法与传统的警察法、环境法领域中都存在着风险预测、评估，这些预测评估都具有科学技术相关性，而判断余地只在核能法、基因法中获得了认可，在警察法中，警察机关基于预测、评估而作出的决定仍然受到法院的全面审查。环境法中的预测行为也没被认可包含判断余地。核能法的授权基础规范中包含“依据现有科学技术水平的状况”这个不确定法律概念，药品法与植物保护法中也包含该概念，但是法院并没有承认行政机关在该两个领域享有判断余地。为什么会出现在不同部门法领域中的相似问题却存在完全不同的结果？这是否违反了法律平等适用的原则？

科技的飞速变化要求行政机关不断地作出适应性反应，法律、条例的调整则不可避免地具有滞后性，特别是面对一些新兴领域。例如在生态保护法领域，不仅是立法者，就连学界以及相关的专业委员会也无法为适法者提供充分、可靠的标准。行政机关只能依靠既有的知识储备，加上积累的实践经验，它必须对相关的保护计划作出评价、预测，因此有必要赋予行政机关特定的判断余地。因为，与传统领域相比较，该领域的认识还非常不确定、不可靠、具有变动性，在此，科学技术标准、法外规则发挥着很大作用，物种保护、湿地保护、水资源保护等等，都不是短期能够处理好的问题，行政机关所采取的举措的效果需要时间的检验。在法律规范缺乏明确内容及标准的情况下，法院也无法充分发挥审查功能，而行政决定的作出则具有一定的“原创性”。认知真空作为行政判断余地的正当化理由，只能是过渡性的，法院有权对相关知识储备的进展进行调查，以确定行政机关的决定是否充分考虑到了新增的知识进步。总括而言，联邦行政法院在上述情况下认定行政判断余地的存在需要具备三个条件：(1)立法者参照了法外的标准；(2)缺乏正式程序或者法外规范尚未作出进一步的规范化、具体化；(3)相关的学科目前仍然无法为具体问题的解决提供审查标准。联邦行政法院的看法，解释了为什么在传统警察法领域中行政判断余地的认定要比新兴生态环保领域中的认定更为严格、保守。

行政判断余地在各部门法领域中获得司法认可的差异性，乃是源于部门法规范客体内容特性的差异性，它体现为，在具有计划性、预测性部门法领域，由于所规范客体自身的易变性、与专业知识相关性或者存在认知空白等问题，判断余地的认可存在较大的概率；而在传统部门法领域，司法审查的运作已经相当纯熟，经验积累已经相当丰富，即便是相对复杂的案件，法官也比较有把握处理，个别情况下也能够通过借助专家、学者的帮助应对案件中的专业化问题，因此在承认行政判断余地方面较为审慎。

结 语

德国对行政判断余地所采用的审查模式是建立于其严谨周密的制度保障基础之上的，并非轻而易举便可以套用的。无论是在法律解释，还是在法律执行方面，特别是在对行政自由空间的监控方面，德国司法机构对于尺度的拿捏都是非常严谨的，在各种机关部门、利益层面做平衡，同时能够保证基本上所有的运作都能够在一个逻辑缜密周延的法律框架之下进行，为德国“法律帝国”的建构与法治国建设的推进立下了汗马功劳。我们引进某项制度，不能仅着眼于某个具体问题的解决，而是该制度最好能够起到牵一发而动全身的效果，既能革除弊端，又能带动法律制度建设的积极进步。它可以切入点很小，但是目光需要远大，能够作为撬动改革的支点或着力点。行政判断余地正是一个这样的切入点，它涉及到了中国行政法方方面面的问题，同时为作为行政法核心问题的裁量问题解决提供了很有益的启发。在引入相关的制度设计的同时，必须结合我国现有的制度框架、公务员的整体素质、法官的能力水平以及民众的法律意识程度，仔细区分中德的法律文化以及法治发展状况水平，将其所可能衍生的负面效果降到最低。

作者简介：张福广， 德国波恩大学法学院博士研究生。

文章来源：《行政法学研究》2017年第1期