亦帆观点|| 限拆的性质与城管的名义（一）

执法机关的责令改正行为有着独立的存在价值和法律意义，各领域的法律法规和规章大多设有责改的规定。从《行政处罚法》的规定来看，责改是处罚与教育相结合原则的具体体现，有利于化解矛盾区隔冲突，也是节约行政成本、扩大公众参与、强化法律宣传的手段。具体至城管执法实践，对责令限期拆除的不同定性大则事关城管的名义与职责，比如责拆如果并非行政处罚，那么相对集中行政处罚权应该如何理解，如何解释各地城管对违建强制执行权的广泛行驶；小则事关执法程序的选择和决定书内容和格式的确定，直接影响执法行为和复议诉讼结果，比如城管执法时把责改作为行政处罚的种类而在决定书中与罚款并列，其定性缺乏法定依据，适法条款无直接依据，其之前的责改行为是否遵守了处罚程序等潜藏的问题都使其在复议诉讼中空门大开，自曝其短。因此对责改的定性兼具理论和实践价值，是城管理论研究和实践执法中难以避免而又需高度重要的课题，但城管领域对此讨论相当之少，是故小编对违建执法中的责拆定性稍加分析，以期抛砖引玉，有所助益。

一、责令改正的性质之争

责令改正是行政处罚法规定的有权机关要求当事人停止违法行为以恢复社会管理秩序的具体行政行为，被广泛应用于多个领域，针对不同的违法行为责令改正的表现形式、作用和区分标准迥然不同，其性质之争也众说纷纭从无定论，大致有以下几种:

行政处罚说，认为行政处罚的本质特征是制裁性，以是否科以新的义务为标准有相对制裁和绝对性制裁之分，责改是相对性制裁。冯军在其《行政处罚法新论》中进而认为责改是具有非难性和谴责性的职务行为,影响相对人的名誉,因此是申诫罚。立法例上有《土地管理法》第83条、《建设工程质量管理条例》第75条和《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条。

行政命令说，罗豪才、湛中乐主编的《行政法学（第三版）》认为行政责令行为从形式意义上都属于行政命令，即一切使用“令”作为形式或名称的都是命令。熊文钊在《现代行政法原理》中提出行政责令行为作为行政主体依法要求相对人为或不为一定行为的意思表示，应当属于行政命令，即行为内容只涉及相对人的义务而不涉及其权利，认为处罚法中的责改是行政命令的典型代表。立法例有《环境行政处罚办法》第12条。

强制措施说，张尚鷟在《走出低谷的中国行政法学—中国行政法学综述与评价》中认为某类责令行为属于行政强制措施或者是行政强制执行的先期告诫形式。该观点认为行政责令行为适用条件宽松，具有临时性措施、无需确定有危害性等，与行政强制措施的特征相一致。上海行政法制研究所在《查处违法搭建的相关法律问题研究》中把各领域中涉及违建的限期拆除统一称为行政命令，认为限期拆除不仅仅是命令相对人停止违法行为,保持不作为的行政命令,而是给相对人强加了恢复原状或者排除妨碍的法律义务,其不再是行政命令的性质,其法律属性应为行政强制措施。立法例有《住房城乡建设行政复议办法》第9条和《路政管理规定》第42条。

管理措施说，李孝猛在《责令改正的法律属性及其适用》中认为责令改正符合行政命令的内涵和外延特征,是行政命令的一种形式。但责令改正与其他行政命令不同的是,责令改正实施的前提是相对人违反了行政法律管理规范 或者没有履行行政法律规范所设定的法律义务,且其本身具有独立的法律意义,可以单独适用。当然鉴于我国法学界目前并未普遍认为行政命令是一种独立的具体行政行为类别,所以亦可概括性地称责令改正为一种行政管理措施。

性质混同说，认为责改在不同的条文中有不同的属性，对责改应该进行了类型化分析。胡建淼教授把责改归纳为命令型、处罚型、执行型、裁决型、教育型五种类别，各有其适用范围和理论依据，其中裁决类的分类依据是《劳动法》第91条的责令支付赔偿金，属行政裁决；教育类的分类依据是《集会游行示威法实施条例》第28条的责令具结悔过，属教育性的事实行为。

责改的规定及适用广泛而深入的影响着社会管理的各个领域，关于责改的各种理解和规定纷繁杂乱。从以上对责改定性的努力来看，进行单一式的定性难免挂一漏万，或者牺牲相对人的权利，或者不合立法和司法实际，缺乏对现行法制的充分考量。整体而言，既有理论很难对各领域的责改进行统一的抽象和定性规范，必须舍弃大一统的野望，建立类型化的模型，在部门法中结合具体的条文结构、适用方式等特定条件进行具体分析。

二、责令限期拆除的定性

城管自始就与规划领域的违建有不解之缘，从2002年《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》到2017年住建部的《城管执法办法》对此都予以明确。关于违建查处依据的重要条款是《城乡规划法》第68条和《强制法》第44条，其中规划法68条要求责令限期拆除。关于责令限期拆除的定性，主要有行政处罚、行政命令、强制执行、行政决定、强制措施五种观点。

1、在openlaw中以“限期拆除 行政处罚”为关键词在规划管理项下查询，08年以后共有1677份判决书。典型的如（2017）黔01行再3号就认为是行政处罚。南京中院赵雪雁在《游离于条文外解决于框架内》中主要基于实践拆违的操作状况的考虑，认为把责拆定性为处罚既有可行性又有必要性。部分法院基于保护相对人权利的原则和类比土地管理法，认定规划法中的责拆属于行政处罚，同时认为处罚本身也不具有鲜明的惩罚性如没收违法所得，更多体现为一种不利益处分。上海高院2004年在《物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》中认为，当时施行的《城市规划法》中的责令限期拆除是法律设定的行政处罚种类，同时也是行政处理过程中对违法行为作出的最终处理决定，符合行政处罚的制裁属性。之所以统计08年以后的文书是因为当时施行的《城市规划法》与随后的《城乡规划法》在限期拆除的条文结构和行文方式有重大区别，相应条款中对责拆的定性更加模糊，此解答目前的适用性存疑。

2、在openlaw中以“限期拆除 行政命令”为关键词在规划管理项下查询，共有82裁判文书。典型的如（2016）鄂09行终53号判决就认为责拆属规划行政命令。林锡尧在其编著的《行政罚法》中均认为，“命拆除违规地上物以回复原状，属于命除去违法状态”，台湾陈秀清在其编著的《行政罚法》中认为，有关强制拆除处置如仅系命回复合法状态，则并非行政处罚，属命除去违法状态。大陆的杨生、孙秀君在《行政执法行为》书中持同样的观点。《环境行政处罚办法》第12条中责令限期拆除是行政命令的具体形式。

3、北京高院的李洋在《查处违法建设系列行为的司法审查》中认为责拆是标准意义上的行政处理行为或强制法中的行政决定，包含了对违法建设性质的事实认定、法律适用、程序的履行和权义的明确，即非强制措施，亦非强制执行行为。

4、胡建淼在《关于行政强制法意义上的“行政强制措施”之认定》中认为，“属于行政观点强制执行中的期待当事人自我履行的程序环节，因为这些责令行为的特征是命令当事人履行前一个行政决定。不是行政强制措施，属于行政强制执行”，根据胡建淼对强制措施的归纳的六个特点，责拆不符合其中的可复原性、从属性和基础行为与执行行为的合一性。