侯孟君|| 重大执法决定法制审核制度的推行进路

作者简介：侯孟君，浙江省人民政府法制办公室。

 文章来源：本文原载于《行政与法》2017年第10期，首发于“ 作者守作者行政诉讼案例研究”公号。本文系经授权转发。为便于阅读，已略去引注，引用请以原始版本为准。

摘要： 重大执法决定法制审核制度是党的十八届四中全会以来在行政执法领域推行的一项重大改革， 其对于完善行政执法程序、加强行政执法监督、规范行政执法行为具有重要意义。鉴于制度推行伊始各地 各部门理解不一， 执行上存在差异， 因而明确制度要义、确定制度推行的实体要素和探索制度推行的程序 保障尤为必要。本文认为， 重大执法决定法制审核制度的推行， 应当从法制审核的主体、范围、内容、程 序、结论等方面确定其实体要素， 以“一张清单” “一本手册” “一套机制” 为重点建立程序保障机制。

2016年12月30日，中央全面深化改革领导小组第三十一次会议审议通过了《推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度试点工作方案》（以下简称《试点工作方案》），并指出行政执法是政府实施法律法规、履行法定职能、管理经济社会事务的主要方式，强调推行重大执法决定法制审核制度试点重在合法行政，要确保每项重大执法决定必须经过合法性审查，守住法律底线。

 推行重大执法决定法制审核制度， 是完善行政执法程序、加强行政执法监督、规范行政执 法行为的重要举措，是全面推进依法行政、建设法治政府的应有之义， 其主要目的在于把好重 大执法决定的“闸口”，保证重大执法决定的合法性、有效性。重大执法决定会涉及行政相对人的权利义务，甚至可能产生较大的社会影响，其一旦脱离法治轨道，就会变成乱作为、滥作为， 既可能侵犯行政相对人的合法权益， 也会影响行政机关的公信力、执行力。因此，推行重大执法决定法制审核制度， 各行政执法机关要认真落实《试点工作方案》，把握其中的要义，着力从明确制度推行的实体要素和探索制度推行的程序保障两个维度主动作为，积极推进，以确保制度落到实处。

一、法制审核制度概述

（一）重大执法决定法制审核制度建立的背景 

重大执法决定法制审核制度的建立， 是在 党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系 和治理能力现代化” 这一全面深化改革的总目 标的大背景下，深入推进依法行政、加快建设法 治政府的重要举措， 是在我国行政法学理论研究与政府锐意改革相契合的基础上提出的一项政策要求。

 ⒈理论研究助推。随着我国行政法学研究的发展， 行政法学界不仅从行政法的基本概念 架构及法律制度着手， 还致力于行政法的功能及运作的研究； 不仅从司法审查这一静态视角 来评判行政行为的结果， 还从行政过程这一动态角度来考察行政行为的过程，并由此强调，既要注重行政行为的合法性和合理性问题， 还要关注行政效率的提高和行政目标的实现。

 ⒉政府自我规范。近年来，经媒体曝光的行政执法乱象在一定程度上影响了公众对政府的信任度和满意度。在我国深入推进依法行政、加快建设法治政府的进程中， 政府在建立健全有关制度方面积极作为，不断提高运用法治思维、 法治方式解决问题的能力， 并逐步加强自我规范、自我约束，能够避免执法失范，从源头上减少行政纠纷的发生。

（二）重大执法决定法制审核制度的概念要义 

2014年10月23日， 党的十八届四中全会审 议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若 干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出，要 “严格执行重大执法决定法制审核制度”。这是 “重大执法决定法制审核制度”在国家层面政策 文件中首次出现。2015年12月27日，中共中央国 务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015— 2020年）》（以下简称《纲要》）进一步提出，要“严 格执行重大执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。” 

重大执法决定法制审核制度是要求行政执 法机关作出重大执法决定前， 由其法制机构对 承办机构草拟的执法决定和相关材料进行合法性及合理性审核， 并出具书面审核意见供负责 人参考的一种内部监督制度。该制度旨在保证重大执法决定的合法、有效，促进严格规范公正文明执法，提升行政执法公信力和执行力，避免因违法或不当执法损害公民、法人和其他组织的合法权益。

 （三）重大执法决定法制审核制度的功能价值 

⒈规范行政执法，保障公民权益。从“合法性”维度来看，重大执法决定法制审核制度具有规范行政执法， 保障公民权益的功能价值。“在民主制度下，行政的实质是执行人民的意志，而 人民意志的集中体现是法律， 故民主制度下的行政的实质是执法。”因此，依法行政的重心在于行政执法。行政执法在本质上是对相关利 益的调整和处理， 而重大执法决定往往关系到公民、法人和其他组织的切身利益，甚至涉及公 共利益，有着较大的社会影响，为社会公众所关注和关切。重大执法决定法制审核制度的建立， 在原有行政执法内部工作流程中嵌入对每个拟作出的重大执法决定的合法性审查， 能够实现对处于进行时的行政执法活动的规范， 能够切 实保障公民权益和公共利益，实现依法行政、执法为民的要旨。 

⒉完善工作流程，提高执法质量。现代行政 法治体系在传统的“合法性考量”的基础上还强调以“行政理性、行政民主化、行政效能”为价值 指向的“最佳性考量”。从“最佳性”维度来看， 重大执法决定法制审核制度是一种探索良好行 政的制度设计，具有完善行政执法程序、提高行政执法质量的功能价值。“依法行政之最为有效的检测指标是行政执法的质量。”重大执法决定法制审核制度的建立和推行， 有利于进一步优化行政执法内部工作流程， 提高行政执法质 量。“程序公正性的实质是排除恣意因素， 保证 决定的客观正确。”具体而言，重大执法决定 法制审核是在 “业务机构具体承办——领导决策” 这一行政执法内部流程中嵌入法制机构的法制审核程序。即在领导决策之前，由法制机构对业务机构提出的执法决定方案进行法制审 核， 进而在业务机构和法制机构之间建立一定程度的互相监督、交互协商的工作机制，其有利 于在行政执法机关内部形成必要的工作合力， 改善行政执法机关对行政执法工作的内部质量管理方式。且重大执法决定法制审核环节的嵌 入，没有突破现有的行政执法法定时限要求，不会影响相对人对行政执法决定的时限期待，仅仅是通过调整行政执法内部工作流程中部分环节的时限设置来实现行政执法内部流程优化和 效率提升。

（四）重大执法决定法制审核制度推行的现状

1.重视程度和推行进度差异较大。虽然各省、自治区和直辖市在贯彻落实《决定》和《纲要》的党政文件中都明确规定“严格执行重大执法决定法制审核制度”。但在法制审核制度具体落实上，各地的重视程度和推行进度不一。

在法制审核制度的推进方面，目前仅有辽宁、安徽、浙江、云南、甘肃、宁夏、江西、河北等地出台了专门的制度规定，即《重大执法决定法制审核办法（规定）》。其中，浙江省还将重大执法决定法制审核制度建立和推进情况纳入全省2016年度法治政府建设（依法行政）考核评价内部评价指标，要求设区市政府、省级有关单位必须以政府文件、部门文件、会议等形式对执行重大执法决定法制审核制度作出具体部署。杭州市也将重大执法决定法制审核制度的贯彻落实纳入全市2016年度法治政府建设（依法行政）考核评价体系，并要求各行政执法部门对本部门重大行政执法决定的审核主体、审核范围、审核期限、审核方式、审核程序、审核内容、审核结果、审核责任及对审核人员的考核等进行细化和完善，制定出台适合本系统、本部门的实施细则。

2.立法层次参差不齐。在已出台制度规定的地方中，立法层次参差不齐。有的地方是以政府规章的形式出台制度的，如甘肃；有的地方是以行政规范性文件的形式出台制度的，如宁夏、江西、浙江、安徽、云南、辽宁、河北。目前，地方政府宜采取行政规范性文件的形式来推行法制审核制度。

首先，不同的立法层次意味着不同的法律效力，规章比规范性文件具有更高的法律位阶。具体而言，一方面，从“行为规范”角度而言，无论是规章还是规范性文件，行政执法机关均须遵照执行，但法律约束力仍存有差异；另一方面，从“裁判规范”的角度而言，人民法院在审理行政案件时要参照规章，对规章仅具有间接的、不完整的司法审查权，而对于规范性文件，人民法院则可以根据公民、法人或者其他组织的请求对其进行附带性审查。

其次，法制审核制度作为一项试点工作刚刚开始推行，在立法层面不宜采取较高定位，给予各地、各部门的探索创新以较为充足的制度空间。国务院办公厅于2017年1月19日印发《试点工作方案》（国办发〔2017〕14号），确定在天津市、河北省、安徽省、甘肃省、国土资源部以及呼和浩特市等32个地方和部门开展试点，要求各试点地方和部门“紧密联系实际，突出问题导向，积极稳妥实施，探索总结可复制可推广的经验做法”。

二、推行法制审核制度的实体要素

推行重大执法决定法制审核制度的实体要素，是制度推行过程中需要明确的首要问题，主要包括法制审核的主体、范围、内容、程序、结论。《试点工作方案》要求各试点地方和部门在重大执法决定法制审核制度方面的工作任务即是落实审核主体、确定审核范围、明确审核内容、细化审核程序。

（一）法制审核的正当主体

重大执法决定法制审核的制度落实主体是行政执法机关，而审核工作的承担主体是法制机构。《试点工作方案》中明确试点单位的法制机构负责本单位的法制审核工作。法制机构负责法制审核工作，既是内部监督工作机制的要求指向，也是其自身职能定位的应然所在。需要注意的是，此处的法制机构应作广义理解，包括政府法制办公室、政府部门政策法规处（科）室、法制员，以及聘请的政府法律顾问（专家、律师）。法制机构作为法制审核的主体具有正当性。

首先，法制机构具备深入的参与度。法制审核是嵌在行政执法程序中的一个环节，是在行政执法过程中进行的内部监督，也是一种事中监督。这种监督机制的内部性和事中性要求法制审核主体必须相应的深入参与度。具体而言，应当以设置在行政执法机关内部的机构作为法制审核主体为宜。

其次，法制机构具备相对的独立性。重大行政执法决定法制审核制度要求行政执法机关内部权力合理分工，以实现由原来的查、处分离到调查、审核、决定的分离。因此，作为一种权力监督机制，法制审核要求监督机构具有相对的独立性，即行政执法机关的审核机构和承办机构应当分别承担调查、审核职能，不能由承办机构自办自审。

最后，法制机构具备相当的专业性。法制审核工作要求承担主体具有法律专业性，能够对行政执法事项及决定等的合法性问题提出专业的意见建议。政府法制机构及其工作人员是政府法律顾问的主体，服务和推进依法行政是其工作职能的重要内容。因此，法制机构的职能定位决定了其具备法制审核工作所需要的专业性。

据此，法制机构承担重大执法决定法制审核工作职能具有主体的正当性。在开展重大执法决定法制审核的具体工作中，其可以根据工作需要组织聘请的政府法律顾问提出意见建议。

（二）法制审核的特定范围

根据行政执法的特性和法制审核制度设计的目标指向，纳入法制审核的“重大执法决定”范围应当是有限的、特定的。法制审核范围的特定性是由制度设计的理想思路与现实情境之妥协、调和而决定的。

其一，理想化视角下，所有行政执法决定均可以纳入法制审核的范围。按照现代行政法治精神，行政机关作出的一切行政行为都必须符合法律规定，受到法律约束，不能与法律规定相抵触。其二，实践操作中，行政执法活动应当平衡质效和成本的关系。在经济社会快速发展的背景下，“行政机关的行政执法应以‘效率优先,兼顾公正’为原则,用足各种法律手段大胆执法。”但任何行政活动均需耗费相应的行政资源，行政机关必须积极寻求行政质效与行政成本的均衡点。在执法资源有限的条件下，行政执法尤为需要进行质效与成本的权衡。

因此，执法决定法制审核应当进行适当的类型化处理，不同的执法决定适用相应的法制审核方式。在执法决定法制审核类型化的努力上，至少可以尝试作出一般和重大的区分，如一般执法决定主要包括适用简易程序的、需要当场作出的执法决定，在实践中通常采取的是事后监督机制，即通过在法律规定时限内进行备案这种便宜审核方式确保其合法、合理；而重大执法决定的法制审核则应当采取相应的严厉审核方式，进行严格限定和规范管理，在其限定标准方面主要表现为所应考虑要素的多元性、复杂性，至少应当包含相对人权益影响、社会影响、具体情节等。

综合考量上述要素，重大执法决定法制审核的适用范围宜限定为：（1）行政执法机关依法应当组织听证的；（2）当事人、利害关系人的权益可能受到重大影响的；（3）当事人、利害关系人人数较多或者争议较大的；（4）行政执法事项疑难、复杂的等。囿于行政执法种类、领域、层级的多样化，以及具体执法事项所面临情势的即时性、复杂性，上述范围只是提供了一个基本的参考框架。具体而言，各行政执法机关在推行重大执法决定法制审核制度的过程中，应当从本地、本部门的实际出发，结合执法层级、执法种类、所属领域、涉案金额、社会影响等因素，最终确定本机关的法制审核范围。

（三）法制审核的具体内容

法制审核的内容应当涵摄重大执法决定的合法性与合理性。在合法性方面，法制审核的主要内容包括：（1）执法主体，即该行政执法机关是否具有行政执法主体资格，该行政执法人员是否具有行政执法资格；（2）管辖权限，即该事项是否属于行政执法机关的职权范围；（3）执法程序，即案件办理程序是否合法、正当等；（4）事实认定，即案件的基本情况是否清楚，所收集的证据是否确凿；（5）法律依据，即适用法律、法规、规章等依据是否正确。在合理性方面，法制审核应当重点关注行政裁量权运用是否适当。法制审核具体内容的明确，至少需要从如下两个面向进行考量。

首先，行政法基本原则是法制审核内容的法理依据。目前行政法基本原则尚无统一表述，但均强调行政行为应当合法、合理。因此，行政执法行为至少应当做到良好地遵循合法、合理的行政法基本原则。合法行政原则要求行政执法权力来源合法以及行政执法行为必须符合法律规定；合理行政原则要求行政执法机关实施行政执法行为应当遵循公平、公正的原则，在行使裁量权时应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要和适当。

其次，司法审查“有效射程”是法制审核内容的现实面对。新《行政诉讼法》在撤销判决的适用情形中的前五项属于人民法院对行政行为的合法性审查，第六项“明显不当的”情形是修订时所增加的情形，属于人民法院对行政行为的合理性和适当性审查。鉴于大多数行政行为具有一定的裁量空间，人民法院审理行政行为的合法性时，不可避免地会遇到行政行为的合理性和适当性问题，且合理性和适当性问题的解决也会影响行政争议的实质性解决。因此，人民法院认为有必要增加对行政行为的合理性和适当性审查。法制审核作为上游的行政过程，理应对下游的司法审查予以必要的回应。

（四）法制审核的程序机理

良好的行政优于不当行政之事后救济。“现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务。”重大执法决定法制审核作为行政执法内部工作流程中的一个环节的制度化形式，正是正当法律程序对行政执法决定作出过程的一种关注，是一种具有事中性的行政执法内部监督程序，属于行政程序的组成部分。

“在完善行政执法监督程序方面,特别要引起注意的是必须将监督置于行政执法工作的整个过程中。”作为一种事中监督，重大执法决定法制审核具有过程性和及时性的优势，便于及时发现问题并予以纠正或补救，能够弥补已有的行政执法事后监督机制（包括立法监督、司法监督、行政监督和社会监督）所固有的结果性和滞后性等不足，从而与其形成监督合力，有效促进行政执法活动的合法、有效。

重大执法决定法制审核是在“业务机构具体承办——领导决策”这一行政执法内部流程中，嵌入法制机构的法制审核程序，即在领导决策之前，由法制机构对业务机构提出的执法决定方案进行法制审核。因此，立足程序功能意义，法制审核制度这一事中程序在设计应当考虑如何保证重大执法决定的依法依规、客观正确，并在此基础上着力提高行政执法质效，实现行政执法目标任务。

（五）法制审核的意见结论

法制机构出具的审核意见，在效力上具有参考性，而不具有决定性，仅仅是为承办行政执法事项的业务机构、决策机关或负责人提供参考；不但决策机关或负责人可以当然地否决审核意见，业务机构也可以在有充分正当理由的情况下，对审核意见持不同看法甚至不予采纳。法制审核意见的参考性，既是法制审核的应然本义，也符合法制机构与业务机构、负责人的职能定位和关系衔接。

首先，法制审核本义在于对事实和法理的审查核实，无关处理或者决定。“审核”一词，从语义解释上来看，意为“审查核对”，即审核主体只有审查核实、分析研判的职能，而无处理和决定的权力。同理，法制审核则是由法制机构对承办机构的证据材料的真实性进行核实，对其适用法律、遵循程序的准确性进行审查。因而，法制机构出具的法制审核意见仅具有参考性，而并不具有决定效力。

其次，行政机关实行首长负责制，法制机构只是行政首长的参谋助手。行政首长对本机关的工作拥有最终决策权并为此承担相应主体责任。并且，按照有关规定，某些行政执法决定的作出还必须经行政执法机关集体讨论。法制审核意见如具有决定效力的话，势必与行政首长负责制发生直接冲突。因此，法制审核后，承办机构的办理意见和法制机构的法制审核意见不论是否一致，均应提交给行政执法机关负责人审批，由负责人作出最后决定。

再次，行政执法事项是由业务机构为主负责，法制机构只是业务机构的协作伙伴。行政执法的质量取决于事实认定、法律适用、程序执行等是否合法、合理，而这些方面的工作主要由业务机构承担。一方面，由于介入相对滞后、人员力量不足，且原则上既不宜自行或重作调查取证，也不允许审核时间过久，法制审核不过亦只能是在业务机构给出的基本判断、事实和依据的基础上进行适当的内部审核，所出具的审核意见只能做到尽量全面、深入、完整、准确，不宜求全责备，否则，对法制机构而言，既不公平，也不合理。也正为因如此，对法制审核意见不宜赋予其决定性效力，其作用主要还是为业务机构进一步完善执法决定方案提供协助和参考。另一方面，若过度拔高法制审核的地位、作用及效力，既可能造成业务机构与法制机构之间职责不清、相互推诿扯皮，产生不必要的矛盾和抵触情绪，也容易形成业务机构对法制机构的依赖心理或者产生“怠政”“甩包袱”的不良倾向，不利于业务机构执法能力水平的提升。在深入推进依法行政、加快建设法治政府的进程中，各行政机关所追求的目标应当是让每一个业务机构都成为“法制机构”，让每一名执法人员都成为“法制员”。

三、推行法制审核制度的程序保障

重大执法决定法制审核制度，对于行政执法机关来讲，总体上还是一项新制度，在具体实施的思路、环节、方式、方法等方面，尚需在实践中不断摸索和求证；加之各地、各系统情况不一、基础不同，所以，目前部分地方已出台的《重大执法决定法制审核办法（规定）》整体上是比较原则性、“粗线条”。对于具体的操作办法，则交由各级行政执法机关来研究制定，要求其从本机关实际出发，进一步细化审核范围，明确审核时限和流程，落实审核责任。初步考虑，建立健全推进重大执法决定法制审核制度的程序保障，不妨尝试从以下三个方面入手，即探索“三个一”的工作路径。

（一）列明“一张清单”

如前所述，对纳入法制审核的重大执法决定范围，已出台的审核办法均规定的比较笼统，因此，列明这张清单就是要解决“哪些执法决定纳入审核”的问题。在具体操作上，各级行政执法机关可先对本机关执行的法律、法规、规章和行政规范性文件进行一番梳理，再对照审核办法中提出的几类情形，并综合考虑本机关实际情况，包括业务承办机构、法制机构的人员力量和能力建设等因素，具体、合理地确定本机关的重大执法决定法制审核范围。

需要注意的是，首先，凡法律、法规、规章及上级机关明确要求须经法制审核方可作出的行政执法决定，各地、各部门必须将其纳入法制审核的范围；其次，县级以上人民政府作出的行政执法决定，因其作出主体的特殊性，原则上都属于重大执法决定，具体审核范围的确定建议先由有关主管部门提出，再由同级法制机构审核并商同级政府办公室（厅）决定；再次，法制审核本质上是一种内部监督程序，对外并不产生直接的、实质的法律效果，所以这张清单列明后仅在行政执法机关内部公开即可。

（二）制订“一本手册”

这本手册要解决的是对重大执法决定进行具体审核时，如何把握“审什么、怎么审”的问题。换言之，“审什么”，就是要明确法制机构在具体的法制审核工作中，重点要关注哪些法律风险点，对这些风险点要从哪些方面、环节或角度进行审视、分析和判断，并提出相应的意见和建议；“怎么审”，就是要明确法制审核工作的具体流程、方式、时限，包括行政执法机关业务机构与法制机构、政府法制机构与政府办公室（厅）之间的工作衔接和协调要求（包括材料的提交、接收，意见的提出、沟通等）。

鉴于重大行政执法决定法制审核制度的落实涉及到不同执法领域、执法事项，各行政执法机关在法制审核工作中“审什么、怎么审”的具体内容、流程和相应要求可能并不完全一致。因此，各行政执法机关宜根据自身特点，注重强化研究，认真总结经验，分门别类地进行限定和规范，并探索制订本机关的“一本手册”，明确、细化相关操作规则。

（三）建立“一套机制”

这套机制要解决的是主要问题是如何确保各方切实按照制定好的“手册”的规定来完成“清单”中列明的执法事项及决定的法制审核工作，换言之，即如何协调工作联动、整合审核力量、优化审核质效。重大执法决定法制审核，是法制机构面临的一项新任务、新挑战，对于目前人员力量已经捉襟见肘的法制机构来讲，压力是显而易见的。如何化解这一压力、应对这一挑战、更好地承担这一责任，关键是要着力拓宽工作思路，注重健全工作机制，善于借助外部力量。

一方面，要抓紧建立健全行政执法机关负责人领导，政府法制机构与政府办公室（厅）、行政执法机关法制机构与业务机构分工负责、密切协作的工作机制，形成职责明确、各就其位，运转规范、协调有力的工作格局。各级、各部门法制机构既要积极、主动地向本级领导作好汇报，争取对自身工作的更多理解、支持，同时也要积极、主动地与政府办公室（厅）、业务机构进行沟通、商量，增进相互信任，取得更多共识，尤其在具体审核中要特别注意方式、方法，避免不必要的矛盾和争议。另一方面，要积极借助已聘请的政府法律顾问队伍力量，充分发挥其在促进依法行政方面的作用；涉及专业性、技术性较强的一些问题时，要通过召开专家论证会等方式，积极吸纳和运用专家、学者、律师等专业力量，请其建言献策、协力研讨，共同把好法制审核关，当好领导的参谋助手。

结语

重大执法决定法制审核制度的建立，既利于充分保护公民、法人和其他组织的合法权益以及公共利益，也利于切实保障行政执法决定的合法性、有效性，以及提高行政执法活动的质效，还益于领导干部自觉运用法治思维和法治方式的能力。严格执行重大执法决定法制审核制度，是行政执法机关对行政执法基本原则的良好遵循、对行政执法法定程序的健全完善以及对行政执法事中监督的有效强化，有益于促进严格规范公正文明执法。然而，一项制度的执行情况和实施效果如何，有赖于实践中的每一个具体环节和各方面的实际因素。关于重大执法决定法制审核制度，其实施效果有待实践的检验，而其本身存在的一些问题，如根据不同的执法类别如何界定重大执法决定的确切范围，如何明确划定法制机构、承办机构以及负责人之间的法律责任等,也有待进一步探究，以期该制度在推进过程中趋于完善。