夏云峰|| 关于行政执法全过程记录的思考

作者简介：夏云峰，陕西省人民政府法制办公室。

文章来源：原载陕西省政府法制办公室网站。

建立行政执法全过程记录制度是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》确定的重要改革任务。正确建立和有效落实行政执法全过程记录制度对于保证法律实施、建成法治政府、监督和保障行政执法都具有十分重要的意义。加强对行政执法全过程记录工作的理论研究是正确建立和有效落实行政执法全过程记录制度的前提。目前，国务院确定的包括推行行政执法全过程记录制度在内的行政执法三项制度试点进入收官阶段（见法制日报2018年1月1日第一版），有必要同时做一些理论研究以有利于工作。

一、行政执法全过程记录的直接目的是监督和保障行政执法

建立行政执法全过程记录制度不是为了建立制度而建立制度，也不单纯是为了落实改革任务而建立制度。对行政执法全过程记录是监督和保障行政执法的实际需要，这也是决定和实施纲要将其列为重要改革任务的原因。而以行政执法全过程记录方式监督和保障行政执法首先就要建立相关制度，行政执法全过程记录制度是对行政执法全过程记录工作的规定，制定工作制度首先要加强工作研究。

习近平同志指出，政府是执法主体。政府掌握行政权，作为行政权行使形式的行政执法需要监督。对行政执法的监督既可以有事前、事中监督，也可以有事后监督。考虑行政效率，尽管我们逐渐加大对行政执法事前、事中监督，但仍以事后监督为主，比如行政诉讼、行政复议、案卷评查等，都是一种对行政执法的事后监督。对于这种监督，如果不对行政执法事先进行全面记录，我们就无法“回放”执法过程，就无法实施监督。很明显，行政执法全过程记录是监督行政对行政执法最基础的要求；保障行政执法，最重要的是保证行政执法的最集中表现形式行政执法决定的正确。行政执法决定作为行政执法组织具有法律效果的确定主张，是一种主观意志。现代法治要求这种意志主张必须符合体现全体人民意志的法律，必须予以证明，否则这种意志主张就是专制独裁。谁主张、谁证明，行政执法组织负有证明其执法决定合法、合理的法律义务。如果不对行政执法过程进行记录，如何证明自己的决定是正确的呢？显然不能。因此，行政执法全过程记录是保障行政执法最基本的要求。此外，在行政执法过程中还可能有很多与行政相对人之间有争议的地方，这与监督和保障行政执法都有关，如果不进行全过程记录就没办法说清楚。总之，行政执法全过程记录的最直接目的是监督和保障行政执法。

二、行政执法全过程记录的内容是行政执法案件信息

可以简单地说，行政执法全过程记录的内容是行政执法全过程，但这样并不足以确切到正确建立和有效落实制度所需要的精确要求。一般而言，可以认为记录的对象是行政执法行为，而在实践层面，记录的对象应是行政执法案件信息。这是因为，尽管在规范上我们可以以行为规定事物，但在实践层面，行政执法行为是十分庞杂的，单纯将行政执法视为行为在实践中就会杂乱无序，不对其在分类基础上进行案件化处理，行政执法工作就无法开展，对于记录的内容也没办法管理和利用。而且，仅仅记录行政执法组织单方面的行政执法行为显然不符合法律要求，对行政执法进行全过程记录显然包括行政执法相对人和相对物的事实状态，在这一层意义上，行政执法行为无法涵盖。只有将行政执法行为放在行政执法案件中审视，才能联系的、全面的理解和记录行政执法活动。在实践层面，所有的行政执法行为问题都作为行政执法案件提出，所有的行政执法行为问题都作为行政执法案件解决。

习近平同志指出，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。行政执法作为法律实施形式是在具体的、现实的案件处理中体现的。法律或者说法学上的案件是指基于法定事由而被法律实施机关予以独立处理的事件。行政执法案件是指基于行政执法根据所认定的案由而被行政执法组织予以独立处理的事件。只有案件在实际当中被行政执法组织处理，法律的生命力和权威才能体现，法律才能落到实处，法律对行政执法的要求才能变为现实。行政执法组织处理案件以及被处理的案件内容是案件构成问题，而案件构成就是我们需要记录的内容。

对于行政执法案件构成可以有两种基本的理解。行政执法组织角度案件构成包括行政执法的各种要素与关系（程序），即行政执法组织权限、法律依据、事实根据、确凿证据和明确决定要素，以及包括行政执法理由必要关系在内的各种行政执法程序。对于要素，不论采用何种程序均得予以记录，包括简易程序。在简易程序中，基于行政执法的绩效原则，法律简化了某些程序步骤和某些要素的某些方面，但是不能减掉要素，缺失任一要素的行政执法都是无效的；行政执法相对人角度案件构成即行政执法相对人法律行为构成，包括行为主体、实行行为、行为对象、行为结果、因果关系、故意过失、权利能力和行为能力等要素。并非所有的案件都具有这些要素，特定案件有哪些要素要依照法律确定，但是，除直接单纯作用于物的行政执法外，所有的行政执法相对人法律行为构成要素都包括行为主体、实行行为以及权利能力和行为能力要素。在行政执法中，行政执法相对人角度的案件构成是作为行政执法组织角度案件构成中行政执法根据要素的一部分存在的，因此，我们记录的是行政执法组织角度案件构成要素及程序，其中的根据要素就包含行政执法相对人角度案件构成要素内容。

建立和落实行政执法全过程记录制度，我们可以以行政执法程序为脉络，也可以以行政执法要素为脉络，但对于要素和程序的记录不可偏废，既要记录要素，也要记录要素之间的关系。我们可以这样理解，程序是要素之间的关系，而要素是程序关系中的要素。比如作为程序的回避以及告知和听取陈述申辩，它所体现的就是行政执法组织与依据、根据、证据、决定要素之间的关系，与案件有利害关系的行政执法人员应当回避，行政执法组织应当依法向行政执法相对人、相关人告知法定案件事项，依法听取行政执法相对人、相关人与案件有关的陈述申辩，这涉及到案件构成各个要素，体现了回避和听取陈述申辩的关系。

三、行政执法全过程记录的形式是行政执法案卷

行政执法全过程记录中的“记录”具有两种意义。仅从“全过程”来理解，它突出了对行政执法记录的全面、动态要求，既可以以书写的方式，也可以以录制的方式进行，这个意义上的记录是作为动词使用的。动态的记录总要有个静态的着落，否则就不能产生痕迹，就无法“回放”被感知，也就不能实现监督和保障行政执法的目的。静态意义的记录是作为名词使用的，指的是被记载的行政执法案件信息，在这个意义上，基于第二点行政执法全过程记录的内容是行政执法案件信息，行政执法记录与行政执法案卷同义。

行政执法案卷是行政执法记录的静态形式，因此，行政执法记录工作不仅要符合记录过程的要求，还要符合行政执法案卷的要求，有时两者的要求是同一的。行政执法案卷是以文字、图形、符号、声音等有形形式记载行政执法案件信息的有机整体。在记载载体上，既可以是纸张，也可以是计算机等电子设备。不能将行政执法案卷等同于案件的记载载体，案卷是案件信息及其载体的统一。行政执法案卷具有内容上的真实性，形式上的次序性，使用上的合法性，过程上的封闭性和规定上的排他性要求。这其中的排他性要求，对于监督和保障行政执法具有特别重要的意义。

案卷排他性制度源于美国行政法，是美国行政程序法一项重要制度。在行政执法上简单地说，就是只能以行政执法案卷记录证明行政执法决定合法、合理，卷外记录对证明行政执法决定无效。行政执法案卷排他性具体要求是有案有卷、一案一卷、案卷排他。不确立案卷排他性制度，特别是不规定有案有卷将会放纵行政权滥用。目前，尽管从我国行政诉讼法和其他行政法律中可以分析出案卷排他性要求，但在法律层面缺乏明确、统一的规定，有待于统一的行政程序法完善。这之前，完全可以以行政执法全过程记录制度先行做出规定，行政执法全过程记录不仅指对特定案件的全面记录，显然也指对全部行政执法案件的记录，以案卷记录证明行政执法决定正确，案卷排他性是行政执法全过程记录题中之义。