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诉讼案例裁判(2月-3月)

2017-04-08 北京大学金融法研究中心 北京大学金融法研究中心

北京大学金融法研究中心网址:

www.finlaw.pku.edu.cn

请点击大标题下方:

“北京大学金融法研究中心”

【案例一】盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪



【案例要旨】

利用他人原先使用的手机号码与支付宝账户、银行卡的绑定关系,通过重置支付宝账户密码的方式控制他人的支付宝账户,进而通过支付宝平台使用他人的银行卡进行网上消费、转账,数额较大的,构成信用卡诈骗罪。

【案情】

2012年8月,被告人李乔在四川省成都市购买被害人姚某原先使用的手机卡号后,发现该手机号绑定了姚某的支付宝和银行卡,遂利用该手机号重置了支付宝账号密码,并利用支付宝与银行卡的绑定关系,通过支付宝进行网上消费、转账。截至同年9月10日,被告人李乔使用被害人姚某支付宝所绑定的建设银行卡及招商银行卡,消费、转账共计14918.2元。案发后,被告人李乔的家属向被害人赔偿1.5万元。

【审判】

上海市金山区人民法院认为,被告人李乔以非法占有为目的,利用被害人姚某开通的支付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账,致使被害人姚某银行卡账户遭受经济损失1.4万余元,该行为属于冒用他人信用卡的诈骗行为,且数额较大,构成信用卡诈骗罪。被告人李乔到案后如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。被告人李乔家属代为赔偿被害人姚某的经济损失,可以酌情从轻处罚。据此,依法以信用卡诈骗罪判处被告人李乔有期徒刑7个月,并处罚金2万元。

一审宣判后,被告人李乔没有提出上诉,公诉机关亦没有抗诉,判决已经发生法律效力。

【评析】

本案的争议焦点在于:被告人李乔利用他人原先使用的手机号码与支付宝账户、银行卡的绑定关系,重置支付宝账户密码进行网上消费和转账的行为,是构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪?对此,存在三种不同的意见。

第一种意见认为,被告人李乔的行为属于以窃取方式获取他人信用卡信息并使用的行为,与盗窃他人信用卡并使用的行为并无本质区别,故应依照刑法第一百九十六条第三款的规定以盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为,被告人李乔的行为符合2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条第2款第(3)项,即“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”规定,属于冒用他人信用卡的行为。该行为与刑法第一百九十六条第三款盗窃他人信用卡并使用的行为存在本质区别,故对被告人李乔应以信用卡诈骗罪定罪处罚。第三种意见认为,被告人的行为不仅符合《解释》第5条第2款第(3)项关于信用卡诈骗罪的规定,也符合刑法第.一百九十六条第三款关于构成盗窃罪的规定,同时构成信用卡诈骗罪与盗窃罪,系想象竞合,应从一重处,即以盗窃罪定罪处罚。法院支持第二种意见。

本案中,被告人李乔以非法占有为目的,重置他人支付宝密码,利用他人支付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账,实际上为被告人李乔通过重置他人支付宝密码秘密窃取他人信用卡信息资料,并以网上支付方式使用他人信用卡。所谓信用卡信息资料,是指发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的,作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的数据,是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。显然,被告人李乔窃取的是信用卡信息资料而非信用卡卡片本身。根据罪刑法定原则,不能认定本案被告人李乔的行为是盗窃他人信用卡并使用的行为,故其行为不能以盗窃罪定罪处罚。

同时未经许可重置他人支付宝密码,或者通过其他非法方式获取他人支付宝密码的,就可直接获取他人信用卡信息资料,并可以进行网上消费和转账。这种行为,貌似窃取了他人信用卡信息资料,就可以非法占有他人财物的盗窃行为,但其行为实质是行为人窃取了他人信用卡信息资料之后,还需冒用持卡人身份向相关银行发出支付指令,银行在接到指令后,错误地认为系持卡人发出指令而予以同意支付。显然,以上行为属于冒用他人信用卡、以无磁交易方式实施的诈骗行为,不仅侵害了国家对信用卡的管理制度,而且还侵害了他人的财产所有权,与仅仅侵害公私财产所有权的盗窃行为存在本质区别。

被告人李乔擅自重置他人支付宝密码,利用他人支付宝与银行卡的绑定关系进行网上消费和转账的行为,就是窃取他人信用卡信息资料,并通过互联网使用的行为,属于《解释》规定的冒用他人信用卡进行诈骗的行为,且骗取他人财物1.4万余元,数额较大,其行为构成信用卡诈骗罪。考虑到被告人李乔具有坦白、赔偿他人损失等情节,法院从轻判处其有期徒刑7个月,并处罚金2万元,定罪准确,量刑适当。

本案案号:(2013)金刑初字第52号

【参考资料】

罗开卷、舒平锋:“盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪”,载《人民司法(案例)》2016年第35期。

(姚航 整理)

【案例二】“网红”请求确认与经纪公司存在劳动关系



【案例要旨】

认定诸如网络主播与经纪公司等新型用工形态案件中双方当事人是否存在劳动关系,核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束。

【案情】

2017年2月7日,上海市第一中级人民法院对全市首例网络主播要求确认与经纪公司劳动关系案二审开庭审理,并当庭宣判,确认双方无劳动关系。

阿娇是一名“90后”女孩,因偶然的机会涉足网络直播这一行业,并在某网络直播平台的直播房间(网络虚拟空间)做起主播,每天固定时段在屏幕前进行视频表演、直播,吸引众多在线观众围观、赠送礼物打赏,目前订阅粉丝数近60万,拥有很高的人气。

入行之初,阿娇于2016年1月与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》,由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。协议对阿娇工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定,并约定阿娇从事的主播工作包括参与所有游戏或娱乐节目的线上、线下直播、录制或表演相关演艺事务等;约定该公司在全世界范围内担任阿娇独家经纪公司,独家享有其全部主播事业的经纪权;协议期限为36个月;同时还约定,公司每月向阿娇支付保底收入5000元。

经过经纪公司的包装、宣传,阿娇在网络上逐渐具有了一定的知名度。三个月后,阿娇退出公司在某网站上的指定直播房间,并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

阿娇要求确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系。同时要求经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。

【审判】

仲裁委员会对其请求不予支持。阿娇以相同诉请诉至法院,亦被一审法院驳回。

阿娇不服判决,向上海一中院提起上诉。

庭审中,阿娇认为双方签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同,协议规定每月保底工资5000元,收益分配三七分,这属于双方对于工资的约定,可以证明双方存在劳动关系。另外,经纪公司未按规定为其缴纳社会保险费,自己有权要求其支付解除劳动关系经济补偿金。

经纪公司则称,双方签订的合同为经纪合同而非劳动合同,劳动关系以人身依附性为基础,阿娇作为网络主播,工作地点自由、不受公司管理,双方不存在劳动关系亦无需支付经济补偿。另外,经纪公司认为阿娇借助经纪公司炒作出名后,双方合约未满即单方面违约并退出公司为其指定的直播间,阿娇此次诉请法院确认双方劳动关系目的是通过否认双方签订的经纪协议效力,以逃避向经纪公司支付违约金的责任。

上海一中院经审理认为,本案的争议焦点为阿娇与经纪公司之间是否构成劳动关系。该份协议系双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定,并非劳动权利义务的约定,不符合劳动关系的特征,故对阿娇要求确认与上海某网络科技中心之间存在劳动关系、上海某网络科技中心支付解除劳动关系经济补偿金的诉请不予支持,作出驳回上诉、维持原判的二审判决。    

【评析】

认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束

在互联网经济蓬勃发展的背景下,现代社会用工形态出现了新发展。新型用工关系中,有些是标准劳动关系,有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。在后一类案件中,对用工双方是否形成劳动关系的甄别是审理的要点和关键。

劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下,还需受到用人单位的约束,约束的方式既包括规章制度,也包括具体的管理行为。从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看,双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定,没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配,阿娇主要工作于其家中完成,无需到被告公司办公场所上班,亦无需遵守公司规章制度。因此,双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。

作为上海市首例涉及网络主播这种新业态下法律关系司法认定的案件,本案中把握的原则是对涉及新型用工形态案件的审判,既要充分保障服务提供者的基本权益,又要提供适当空间,从而更好地通过司法职能的履行确保我国互联网经济健康、有序发展。

【参考资料】

李潇:《“网红”请求确认与经纪公司存在劳动关系》,载《人民法院报》2017年2月11日第3版。

   (姚航 整理)


【案例三】出具空白支票骗取财物构成票据诈骗罪



【案例要旨】

空白支票经行为人授权被害人补记,可视为签发行为已经完成。如支票账户中无对应资金,则行为人提供该支票的行为与签发空头支票无异,骗取他人财物数额较大的,应以票据诈骗罪论处。

【案情】

2013年6月3日,被告人于国强与被害人马某、韩某签订协议书,双方约定,被告人于国强以35万元的价格从被害人处购得一块100千克左右的石包玉,并出具一张中国建设银行支票,承诺期限一个月,届时凭支票换现金,若无现金可持该支票至银行兑现。

被告人于国强依约提供给马某出票人为上海赛文广告有限公司的中国建设银行加密支票一张,取得石包玉。该支票除记载有出票人签章外,出票日期、收款人、金额、用途、密码均空白。2013年7月3日,被害人在未取得35万元钱款的情况下,持该支票至银行,被告知账户内无钱款,且该支票设有密码。被害人发觉被骗后向于国强多次追讨未果。

【审判】

上海市普陀区人民法院经审理认为,被告人于国强以非法占有为目的,采用签发空头支票的方法,骗取他人财物,数额巨大,其行为构成票据诈骗罪;同时又违反信用卡管理规定,恶意透支,并经发卡银行催收后仍不归还,数额较大,其行为还构成信用卡诈骗罪。被告人于国强在判决宣告以后、刑罚执行完毕之前又犯新罪,依法应当对新犯的罪作出判决,再对前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。据此,依法以票据诈骗罪判处被告人于国强有期徒刑8年,并处罚金6万元,以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑1年3个月,并处罚金2万元,连同前罪尚未执行的余刑5个月16日,剥夺政治权利7年,决定执行有期徒刑9年,剥夺政治权利7年,并处罚金8万元;责令被告人于国强退赔被害人马某、韩某35万元;赃款应依法追缴后发还中国工商银行。

一审宣判后,被告人于国强提出上诉, 其辩护人认为,关于票据诈骗罪一节,于国强提供给马某的是空白支票,票据本身无效,不符合刑法所规定的“签发空头支票”的情形,且于国强多次提出归还马某石包玉,证明于国强没有非法占有他人财物的故意。

上海市第二中级人民法院经审理认为,原判根据于国强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等,所作判决并无不当,且诉讼程序合法,故二审裁定驳回上诉、维持原判。

【评析】

本案的争议焦点,在于被告人于国强出具空白支票骗取他人财物的行为,是属于刑法第一百九十四条第(四)项签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的情形,进而构成票据诈骗罪;还是属于刑法第二百二十四条第(二)项以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的情形,进而构成合同诈骗罪?

首先,在本案中,被告人于国强出具的欠缺票面金额、收款人、付款日期等事项的支票,是否属于作废的票据?其出票行为是否也因此而未完成?对此,需要明确本案中其出具的票据属于何种性质的票据。本案中,作出该张支票之后授权被害人补记相关事项之前,该票据应为空白支票。所谓空白授权支票,是指出票人签名于票据之上,将票据其他应记载事项的一部或者全部,授权持票人补充的票据。缺法定绝对必要记载事项的票据,当属无效票据。然而,如果票据权利安全性能够得到充分保障,此时出票人完全可以在签发票据时记载不完整,而授权持票人在提示承兑或提示付款时将不完整事项补充完整。联系本案,于国强已授权被害人补记相关事项,在经行为人授权被害人补记相关应记载事项后,该支票即成为有效票据,而非作废的票据。同时应注意,如果在一张加密支票上密码未填写而其他绝对必要记载事项已填写完整,则并不影响该支票的有效性和出票行为的最终完成。持票人是否能最终取得票面金额与该票据的有效性和出票行为的最终完成并不具有必然联系,因此本案中出票行为已经完成。

其次,票据的基本用途是充当支付的工具,同时还应具有担保功能,保证基础资金关系的实现。同样,票据诈骗罪中的支票,也应具有支付结算和担保作用。本案中,被告人于国强出具给被害人的空白支票,既作为于国强和被害人基础合同的担保工具,又作为被害人不能直接取得钱款时的支付结算工具,即本案中的支票既具有担保作用也具有支付结算作用。然而,于国强通过出具该空白支票,骗取了被害人马某、韩某数额巨大的财物,其行为不仅侵犯了他人财产所有权,还直接侵犯票据管理制度,故其行为构成票据诈骗罪。

最后,被告人于国强出具的空白支票经授权被害人补记完整后成为有效票据,签发行为业已完成,但付款期限届至前后,该支票存款账户中并无对应资金。故此时,该支票符合空头支票的特质,应认定为空头支票,签发该支票行为可同时认定为签发空头支票。

综上,本案中被告人于国强出具空白支票骗取他人财物的行为,实质就是签发空头支票骗取他人财物,且数额巨大,对其以票据诈骗罪定罪处罚是正确的。

本案案号:一审:(2015)普刑初字第401号 二审:(2015)沪二中刑终字第765号

【参考资料】

陈姣莹、尹逸斐:“出具空白支票骗取财物构成票据诈骗罪”,载《人民司法(案例)》2016年第32期。

(姚航 整理)


【案例四】信用卡诈骗罪中冒用行为的判断



【案例要旨】

对信用卡诈骗罪中冒用行为的判断不能机械地从取款人与实际持卡人是否一致出发,认为不一致即构成冒用。应该从取款人取款权的来源方面进行判断,通过欺骗行为获得实际持卡人授权进而提取款项的行为应认定为一般诈骗;未得到真实持卡人的授权,仅仅因为持有信用卡而使得银行误认为具备取款权限的非法取款行为应仍定为信用卡诈骗罪。

【案情】

2014年6月19日17时许,在广东省佛山市顺德区伦教街道伦教工业大道公交站附近,被告人陈南权、牟华、郑国翠以“拾钱平分”的方式诈骗被害人李漫山财物。被告人陈南权先将用冥币伪造的一捆百元大钞丢在路边,接着被告人牟华在被告人郑国翠和被害人李漫山的面前拾起这些钱,并提议平分。再由被告人陈南权假扮失主返回,以检查是否拾到钱款为由,伙同被告人牟华、郑国翠,骗取被害人李漫山交出现金300元,并以通过手机银行核实受害人半小时内银行入账记录,证实受害人没有把钱打到银行卡为由要求受害人交出银行卡及告知密码。之后,三名被告人各自找了借口并携带受害人钱物、银行卡离开。得手后,被告人陈南权使用骗取到的受害人银行卡和密码,通过A T M机从该银行卡内提取了现金2万元,被告人陈南权分得现金6600元,被告人牟华分得现金6000多元。

【审判】

广东省佛山市顺德区人民法院经审理认为,被告人陈南权、郑国翠、牟华无视国家法律,以非法占有为目的,骗取他人信用卡并支取2万元,数额较大,其行为均已构成信用卡诈骗罪。根据法律及司法解释规定,骗取他人信用卡并使用的属冒用他人信用卡进行诈骗,构成信用卡诈骗罪,故佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈南权、郑国翠、牟华犯诈骗罪,定性不当,予以纠正。被告人陈南权归案后如实供述自己的犯罪事实,依法可以从轻处罚。被告人郑国翠、牟华当庭自愿认罪,可酌情从轻处罚。

广东省佛山市顺德区人民法院一审判决:被告人陈南权、郑国翠、牟华犯信用卡诈骗罪,分别判处有期徒刑1年3个月至1年6个月不等,并各处罚金2万元。

一审宣判后,三被告人未提出上诉,公诉机关未提出抗诉,现判决已生效。

【评析】

对于本案被告人行为的性质有三种不同的观点。第一种观点认为,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2009]19号)(以下简称《解释》)第5条第2款第(2)项规定,骗取他人信用卡并使用的,属于冒用他人信用卡的情形。本案被告人的行为完全契合司法解释的规定,应定性为信用卡诈骗罪。第二种观点认为,根据一般经验,问时将银行卡和密码交付给他人,即相当于许可、默认他人行使包括取款权限在内的银行卡使用权限,本案被害人被欺骗交付银行卡和密码,即许可了被告人使用银行卡取款的权限,因此被告人的取款权限并非来源于对银行的欺骗,不符合信用卡诈骗罪犯罪构成,其行为等同于被害人向其交付财物,应定性为诈骗罪。第三种观点认为,银行卡和密码的作用包括了查询账户信息、查询余额和交易记录、提取存款等多种作用,而本案中被害人将银行卡交给被告人并告知密码只是让被告人查询银行卡交易记录,并没有授权其提取银行卡账户内存款,因此被告人取款权的来源仍然是基于其持有银行卡和密码使得银行误以为其具备取款权限的欺骗银行行为,因此被告人的行为应构成信用卡诈骗罪。

法院采取第三种观点,即冒用他人信用卡的行为并不能简单机械地按照法条词语的文义进行套用,认为只要是使用人非真实持卡人或者在获得信用卡的过程中利用了欺诈手段,都一律认定为冒用他人信用卡,而应该结合一般诈骗罪的犯罪构成和信用卡诈骗罪特殊的法益保护、行为手段进行具体分析才能得出正确的结论。

信用卡诈骗罪的行为可表述为:以非法占有为目的,通过对银行使用信用卡,并通过持有信用卡和密码的外观使银行误以为其具有使用信用卡账户对应资金的权限而交付资金的违法犯罪行为。

“冒用”在语义上意为假冒他人名义使用,因此无论任何情况、基于何种目的,行为人利用他人信用卡的行为均可以认定为冒用他人信用卡。 但信用卡诈骗罪中使用他人信用卡的行为不仅侵犯信用卡管理秩序,还侵犯他人财产权益,因此,如果行为人使用信用卡账户内资金得到了持卡人的同意,则其使用行为并不产生侵犯他人财产权益的结果。此时,这种信用卡账户内资金的使用权限是行为人通过欺骗持卡人而获得时,产生侵犯他人财产权结果的行为是行为人欺骗持卡人的结果,并不是对银行使用信用卡行为产生的结果。因此就该使用行为而言,虽有冒用欺骗银行的性质,但并无诈骗罪中侵犯他人财产的违法性,属于违反信用卡管理制度行为,对其整个行为的评价应按照其侵犯他人财产的欺骗持卡人行为进行定性,即按照诈骗罪定罪处罚。

结合上述分析,可以看出,冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪犯罪行为类似于诈骗罪中的三角诈骗,即在行为人没有得到授权利用信用卡账户内资金的情况下,银行作为持卡人资金的管控者,被行为人持有信用卡和密码的外观形式欺骗,交付了信用卡账户内的资金。

根据信用卡的使用规则,凭借卡和密码可以实现对信用卡对应账户的管理性功能和金融支付性功能,其中管理性功能包括对账户资金的查询、密码的修改、挂失等,而金融支付性功能是信用卡的核心功能包括支付、结算、消费等功能。在这两功能之中,只有金融支付性功能的使用才能产生侵犯他人财产权益的结果。因此,持卡人向行为人交付信用卡和密码并不一定意味同意行为人使用其中的金融支付性功能。

本案中,被告人通过欺骗手段获得了银行卡和密码,但被告人是以核实被害人银行卡半小时内的入账记录为借口要求被害人交出银行卡及告知密码,因此被害人向被告人交付银行卡和密码只是同意让被告人利用银行卡和密码去查询账户交易明细,而对于银行卡的金融支付性功能,被害人并没有同意被告人使用的意思表示。这种情况即相当于日常生活当中屋主为方便清洁阿姨打扫卫生而向清洁阿姨交付钥匙的情形,在没有得到屋主明确授权的情况下,即使取得了房屋钥匙,清洁阿姨对房屋内的家具设备亦没有使用权。

综上,本案被告人在没有得到被害人授权使用银行卡对应账户资金的情况下,通过持有银行卡及密码的外观欺骗银行,使银行误以为其具有使用银行卡对应账户资金的权限而向其交付资金,其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,应构成信用卡诈骗罪。

本案案号:(2015)佛顺法刑初字第213号

【参考资料】

涂远鹏、廖亮:“信用卡诈骗罪中冒用行为的判断”,载《人民司法(案例)》2016年第35期。

(姚航  整理)


【案例五】“自营”商品功能与宣传信息不符构成欺诈



【案例要旨】

随着近年来电商市场与网络购物的迅猛发展,有关电商“自营”类商品的网购合同纠纷频发。消费者在购物过程中,一定要注意及时掌握并了解销售商家的主体情况,并做好相应的证据留存和保全工作,尤其是在广告信息发布主体与实际供货开票主体不一致的情况下,消费者应当提供证据证明上述主体的宣传及销售行为存在法律上的关联性,方能认定商家存在虚假宣传进而对其进行惩罚性赔偿。

【案情】

2015年9月,靳先生花了1398元通过苏宁易购网下单购买了两台惠普喷墨无线打印一体机,北京苏宁云商公司向靳先生开具了发票。收货后,靳先生发现所购打印机并无激光式传真、无边距无线照片打印功能,遂向南京市玄武区市场监督管理局举报苏宁易购网存在虚假宣传。2016年3月,玄武区市场监督管理局对南京苏宁易购公司作出警告并罚款的行政处罚。

后靳先生诉至一审法院称,自己就上述情况向苏宁易购客服进行了投诉,苏宁虽然修改了网络参数并承认之前网页有误,但拒绝赔偿。故请求判令北京苏宁云商公司返还货款并赔偿3倍货款。北京苏宁公司辩称,公司的销售行为不构成欺诈,不应该承担法律责任,不同意靳先生的诉讼请求。

【审判】

一审法院审理中,靳先生向法庭提供了网络购物截图及玄武区市场监督管理局对南京苏宁易购公司做出的当场处罚决定书,主张北京苏宁云商公司在苏宁易购网上提供了虚假的参数信息,误导自己购买了商品。一审法院经审理,判决驳回了靳先生的诉讼请求。

靳先生不服,上诉至北京二中院。北京二中院认为北京苏宁云商公司通过南京苏宁易购公司实施的虚假宣传行为,误导靳先生购买了涉案打印机,北京苏宁云商公司的上述行为应当认定为欺诈行为。靳先生主张北京苏宁云商公司返还涉案打印机货款并3倍赔偿货款,具有事实和法律依据,北京二中院予以支持。

【评析】

本案中,靳超系在苏宁易购网站上选择“苏宁自营”商品下单购买的涉案打印机,北京苏宁云商公司向其交付打印机、开具发票。在这种网上购物交易中,销售者的销售行为具有不同于传统实体店销售的显著特征。根据本案已查明的事实,“苏宁自营”商品由苏宁云商集团公司或其关联公司销售,具体销售方以销售发票记载的开票主体为准,而发布“苏宁自营”商品宣传信息的苏宁易购网站是由苏宁云商集团公司的控股子公司江苏苏宁易购公司经营的,苏宁易购网站的管理者南京苏宁易购公司是江苏苏宁易购公司的全资子公司,向靳超交付涉案打印机并开具发票的是苏宁云商集团公司的控股子公司北京苏宁云商公司。由此可见,苏宁云商集团公司及其关联公司的销售行为通过苏宁云商集团公司各个子公司和关联公司分工合作来完成的。苏宁易购网站发布“苏宁自营”商品宣传信息,但不向消费者交付商品、开具发票,北京苏宁云商公司等苏宁云商集团公司的子公司或关联企业向消费者交付商品、开具发票,但不发布“苏宁自营”商品宣传信息。基于此,对于苏宁易购网站发布的“苏宁自营”商品宣传信息,消费者有理由相信是苏宁云商集团公司及其关联公司发布的。因此,二审法院认定苏宁易购网站发布的“苏宁自营”商品宣传信息应当视为是苏宁云商集团公司及其关联公司发布的商品宣传信息。本案中,南京苏宁易购公司作为苏宁易购网站的管理者,在苏宁易购网站就涉案打印机发布与打印机实际功能不符的宣传信息,南京市玄武区市场监督管理局对南京苏宁易购公司的虚假宣传行为进行了认定和行政处罚。因此,南京苏宁易购公司对涉案打印机的虚假宣传行为应当视为是北京苏宁云商公司的虚假宣传行为。

【参考资料】

李诚,涂浩:《“自营”商品功能与宣传信息不符苏宁云商构成欺诈被判3倍赔偿》,载《人民法院报》2017年2月21日第3版。

(吴幼铭 整理)


【案例六】未经批准办理票据贴现不受法律保护



【案例要旨】

一方以支付借款为对价取得对方票据的所有权,属名为借款实为票据贴现。未经中国人民银行批准办理票据贴现行为,因双方不存在真实的交易关系和债权债务关系,又属严重扰乱金融秩序的非法金融业务活动,故应认定无效。

【案情】

2013年11月1日,某货运公司向杜某出具《委托书》,委托杜某办理上述银行承兑汇票贴现。同日,杜某以某货运公司名义与潘某签订《银行承兑汇票抵押协议》约定:某货运公司因资金紧缺向潘某借款50万元;某货运公司愿将上述银行承兑汇票抵押给潘某,并承诺当日下午5时偿还借款,如到时无法偿还,则该承兑汇票的所有权和使用权归潘某所有;某货运公司保证该银行承兑汇票无挂失、止付、无任何票据纠纷,如该汇票出现假票、错票、背书瑕疵、被背书人填写不标准或到期不能解付等情况,某货运公司应当马上退还潘某全部金额并赔偿损失。

同日18时36分,张宏伟受潘某委托向杜某在中国农业银行的账户上转账48.6万元。潘某取得上述票据后即将该票据在市场上流通,最后流转到桂林三金药业股份有限公司。2013年12月16日,某货运公司向重庆市南川区人民法院申请宣告上述银行承兑汇票无效,该院审理后宣告该票据无效。2014年4月23日,桂林三金药业股份有限公司申请付款时被告知该票据已被宣告无效而被拒绝付款。潘某为此向其下手另行支付了一张50万元的承兑汇票。2015年1月9日,潘某以票据侵权损害赔偿为由诉至法院,请求判决某货运公司向其赔偿损失50万元,并支付以50万元为基数自2013年12月16日起至付清时止按每日2‰计算的违约金。

【审判】

重庆市南川区人民法院认为,某货运公司与潘某签订的《银行承兑汇票抵押协议》合法有效,双方应按合同约定全面履行。某货运公司向潘某交付本案银行承兑汇票后,又向该院申请宣告无效,导致本案汇票被拒绝付款及潘某向其下手另行支付50万元的承兑汇票,双方形成票据损害关系。故判决:某货运公司向潘某赔偿实际损失48.6万元及其自2013年12月16日起至付清时止按月息2%支付资金占用损失。

某货运公司不服该判决,以协议约定双方系民间借贷关系和未实际收取借款为由提起上诉,请求改判驳回潘某的诉讼请求。

重庆市第三中级人民法院认为,潘某以支付借款为对价取得某货运公司背书取得的本案票据的所有权,属以借款形式掩盖票据贴现的实质。双方不存在真实的交易关系和债权债务关系,未经中国人民银行批准票据贴现行为,属相关法律禁止的非法金融业务活动,故潘某与某货运公司签订《银行承兑汇票抵押协议》无效。故判决撤销一审判决,改判某货运公司向潘某返还48.6万元及其自2013年11月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占有费。

【评析】

本案涉及的当事人行为如何进行法律界定以及票据贴现的效力问题:

1.一方以支付借款为对价取得对方票据的所有权,属名为借款实为票据贴现。潘某与某货运公司签订《银行承兑汇票抵押协议》约定,某货运公司向潘某借款50万元,某货运公司将背书取得的本案银行承兑汇票抵押给潘某;某货运公司应在签订协议当日下午5时偿还借款,逾期后潘某即取得本案票据的所有权。潘某支付48.6万元的时间为2013年11月1日18时36分,依据该协议约定,潘某付款时即取得本案票据的所有权。故双方上述行为的性质属名为借款实为票据贴现。
  2.未经中国人民银行批准票据贴现行为,属相关法律禁止的非法金融业务活动,应认定为无效。《票据法》第十条规定,票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)项规定,本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。本案中,潘某与某货运公司不存在真实的交易关系和债权债务关系,对本案票据进行贴现未经中国人民银行批准,违反上述规定,应当认定无效。根据《合同法》第五十八条的规定,某货运公司应向潘某返还48.6万元及其自2013年11月1日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占有费。

【参考资料】

陈江平:重庆三中院判决潘某诉某货运公司合同纠纷案 ——未经批准办理票据贴现不受法律保护,载《人民法院报》2017年01月26日第6版。

(吴幼铭 整理)


【案例七】协助他人非法获取游戏币,以非法获取计算机信息系统数据罪追责



【案例要旨】

利用网络游戏公司计算机漏洞非法获取游戏币进而出售获利的行为,应当依照《刑法》第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据罪进行认定。

【案情】

2015年4月至8月28日,杨某掌握了利用北京玩蟹科技有限公司所开发并负责运营的苹果客户端手机游戏《大掌门》、《忍将》充值系统漏洞从而非法获取系统内的数据(游戏币)的方法,通过陈某、武某向玩家出售获利,杨某在不实际支付货币的情况下对玩家上述两款游戏账号进行反复充值,以此获利人民币877750元。同年8月28日,杨某被抓获。杨某以犯非法获取计算机信息系统数据罪被判刑。

陈某、武某明知杨某所经营的用于代充值《大掌门》、《忍将》两款游戏中的游戏币系非法途径取得的情况下,仍在网络上向玩家出售,并通过将玩家欲充值游戏账号及密码告知杨某,由杨某完成充值后,二人收取玩家钱款,赚取差额的方式获利。其中陈某销售总额共计109280元,获利共计1475元;武某销售总额共计105575元,获利共计1425元。

【审判】

公诉机关以被告人陈某、武某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向法院提起公诉。法院以非法获取计算机信息系统数据罪分别判处被告人陈某、武某有期徒刑一年六个月,并处罚金1万元。

【评析】

法院合议庭认为本案起诉书指控并经审理确认的事实,不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成,二被告人应当分别与杨某构成共同犯罪,以非法获取计算机信息系统数据罪处罚,理由如下:

从主观上看,共同的行为意思,是指行为人具有和他人共同实施行为的意思,且不要求一定以明示的方法产生,只要行为人相互之间形成默契即可。被告人陈某、武某长期从事游戏币代充值业务,知悉利用外币礼品卡充值是获取最大利润的方式,杨某所出售的游戏币价格明显低于利用礼品卡充值的价格,且与被害单位出售的游戏币价格差额巨大,同时杨某进行游戏币充值的方式与被害单位发布的充值方式有明显差别,被告人陈某及武某应当明知杨某所销售游戏币来源不合法。同时,被告人陈某、武某明知需要由其向杨某提供玩家游戏账户信息,由杨某操作才能最终完成充值,虽然二被告人并未与同案犯杨某协商具体如何充值的方式,但是很明确的是二被告人和杨某都是具有将非法获取的游戏币变卖从而获利的主观目的。因此,二被告人对协助杨某利用非法手段完成充值具有概括性故意,明知自己的行为会导致非法获取的游戏币予以销售而希望、放任结果发生,与杨某存在共谋。

从客观行为上看,共同实施行为的事实,是指行为人对构成要件的实现起到了重要或者关键作用。本案中,同案犯杨某利用计算机信息系统的漏洞非法获取系统内数据(游戏币)的犯罪行为的完成,需要被告人陈某、武某的协助,即被告人陈某、武某对外向玩家发布出售游戏币代充值业务,由玩家提供预充值游戏的账号及密码,后由被告人陈某、武某将玩家游戏账户告知杨某,由杨某操作,利用计算机信息系统的漏洞完成充值。可见,被告人陈某、武某出售游戏币代充值业务及向杨某提供玩家账户信息的行为,对杨某利用计算机信息系统漏洞完成对玩家账户充值最终牟利的犯罪行为的完成是相互衔接、相互配合、缺一不可的。

【参考资料】

文海宣:《协助他人非法获取游戏币,如何担责?》,载《人民法院报》2017年1月19日第3版。

(吴幼铭 整理)


【案例八】保理业务中应收账款不真实的责任承担



【案例要旨】

应收账款转让作为保理业务之核心,其真实性直接决定银行能否顺利收回保理融资款。对于因应收账款不真实引发的保理纠纷案件,宜综合考虑双方当事人的过错程度以及各自行为对损失的原因力大小,判定责任承担。

【案情】

2012年3月,上海罗依莱实业有限公司路用材料分公司(“罗依莱材料分公司”)向原告中国农业银行股份有限公司上海普陀支行(“农行普陀支行”)提出以其对被告上海公路桥梁(集团)有限公司(“路桥公司”)所享有的应收账款债权转让给原告为前提条件,申请保理融资。2012年3月26日,被告在应收账款债务人签收确认书上加盖公章及法定代表人章。2012年3月30日,罗依莱材料分公司顾雪娟将盖有被告公章和法定代表人印章的应收账款债务人签收确认书交至原告处。

2012年3月31日,原告农行普陀支行与罗依莱材料分公司签订三份国内保理合同(有追索权),约定原告受让罗依莱材料分公司对被告路桥公司享有的共计54428117.10元应收账款,并向罗依莱材料分公司发放融资款共计4300万元作为转让价款。2012年4月6日左右,顾雪娟前往路桥公司取得由其重新盖章确认的应收账款债务人签收确认书,并交给原告。2012年4月20日左右,原告经办人员与顾雪娟一同前往市政公司处,重新取得一份由被告路桥公司盖章的应收账款债务人签收确认书。

因罗依莱材料分公司负责人顾雪娟涉及犯罪,致使原告损失实际发生。原告农行普陀支行诉至法院,请求被告向原告赔偿因其侵权而产生的财产损失本金、应收未收利息,应收未收罚息和剩余利息。

【审判】

上海市黄浦区人民法院经审理认为,其一,被告路桥公司对原告农行普陀支行的损失发生存在过错。其作为一家独立的商事主体,先后三次在应收账款债务人签收确认书上加盖公章和法定代表人印章。该行为直接影响了原告对于系争保理融资款的审核及发放。其二,原告疏于审查,对于损害的发生也有过错,可以适当减轻被告的责任。原告农行普陀支行作为专业金融机构,理应具备保理业务交易经验和相关专业知识,应当遵守合理的商业准则和管理规范,并履行审慎经营义务。而在保理融资款发放之前,原告未亲自向被告核实相关合同、应收账款的真实性。其三,本案虽系由顾雪娟所实施的犯罪行为引起,但本案双方当事人对损害的发生均有责任,因此,法院结合双方当事人的责任大小,酌情支持原告农行普陀支行的损失由被告路桥公司赔偿80%。

据此,一审法院判决:被告路桥公司赔偿原告农行普陀支行人民币3440万元;被告应以3440万元为基数,赔偿原告自2012年3月31日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息;对原告其余诉讼请求不予支持。

一审判决后,农行普陀支行、路桥公司均不服,向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院认为,路桥公司对农行普陀支行的保理融资款损失构成侵权,而农行普陀支行接受路桥公司出具的内容填写不完整的确认函,并以此作为放款重要依据,在应收账款转让和通知环节存在审查不规范的过错。故二审法院判决维持原判。

【评析】

本案系债权人转让的应收账款不真实所引发,鉴于立法的滞后性与保理纠纷案件法律关系的复杂性,法院的审理重点与难点是保理业务中应收账款不真实的责任认定问题。

一、保理业务之核心——转让真实的应收账款

保理业务的一般操作流程为:银行首先与基础贸易合同中的买方(债权人)签订保理协议,约定将债权人通过赊销所产生的应收账款转让给银行,由银行负责应收账款的催收与管理,而债权人则可以获得银行提供的保理融资,为自身发展提供现金流。

因此,典型的保理法律关系一般包括两个合同,即保理合同与基础贸易合同;三方当事人,即基础贸易合同的卖方(债权人)、买方(债务人)以及银行。保理业务的特殊性之一在于保理融资的第一还款来源并非债权人归还保理融资款,而是由债务人直接向银行支付保理合同项下的应收账款,银行在扣除资本金、利息及其他费用后,多余款项应返还给债权人。债权人与债务人之间的基础合同是否真实、债权人向银行转让的应收账款是否真实,直接决定了银行能否顺利回收保理融资款。因此,转让真实的应收账款是保理业务的核心。

二、司法实务认定的难点

保理业务属于新型业务,目前我国还未出台法律层面的规定对保理业务进行规制,实践中的保理纠纷往往引发较大争议。本案审理的难点并不在于法律适用问题,而在保理业务的新颖性对法院查明案件事实所带来的困难。

要对应收账款不真实的责任进行准确认定,审判人员首先必须了解实践中银行是如何对拟受让的应收账款进行审查的。一方面,银行应当时对基础交易背景及产生的应收账款进行真实性审查,比如要求债务人提供基础合同、发票、能证明合同已经履行的文件等。另一方面,银行会要求保理申请人通知债务人应收账款转让的事实并予以书面确认,将使应收账款债权转让行为对债务人产生效力,并降低债务人可能存在的违约风险。这两方面互相结合的审查方式,是实务中银行普遍采用的审查方式。若保理业务中债务人书面确认了应收账款,但事后查明应收账款不真实,则可能导致银行的保理融资款无法顺利收回而产生损失。在此情况下,债务人对不存在的应收账款进行确认,其行为具有欺骗性质,存在过错无疑。但是银行如果贸然接受了债务人盖章的书面确认文件,是否存在过错,是争议比较大的问题。

具体到本案中,农行普陀支行接收的确认函虽然不完整,但印鉴是真实的,在此情况下农行普陀支行是否有过错?如果审判人员缺乏保理业务知识,很难作出准确判断。因此,本案审理的难点并不在于法律适用,而在于审判人员能否准确理解保理业务流程,把握银行业保理业务规范和惯例,从而准确认定各方当事人在案件中的过错以及责任大小。

【参考资料】

朱奇、施浩、黄頔:《保理业务中应收账款不真实的责任承担》,载于《人民司法(案例)》2016年第32期。

(蔡心怡  整理)


【案例九】游戏网站经营者与提供变现者无直接意思联络而变现的行为认定



【案例要旨】

游戏网站经营者不提供筹码变现,但明知平台内存在大量赌博行为和提供变现者(即银商),并为玩家和提供变现者的筹码变现创造便利条件,其虽与提供变现者无直接意思联络,但两者相互默契,形成主观因素和客观因素的统一,导致危害结果发生,且从中非法获利,构成开设赌场罪。

【案情】

2011年底,被告人沈某明知谷某某经营的三五游戏网站从事开设赌场犯罪活动,仍要求与谷某某合作继续运营该网站非法营利。2012年1月9日,谷某某将三五游戏网站名称变更为飞五游戏网站,域名变更为www.gamefive.com,继续运营。

飞五游戏网站设立了斗牛、欢乐五张等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注赌输赢。网站内存在大量的通过买卖欢乐豆赚取差价的中间商,俗称银商。玩家赢取欢乐豆后可以通过两种方式进行流转、变现,一是通过网站内“银行-用户充值”模块,相互流转欢乐豆,网站扣取2%的欢乐豆;二是假装游戏,玩家选择强退逃跑,投注的欢乐豆完全转移给另一方,双方再通过私下方式进行结算。

飞五游戏网站通过开设在易宝上的6个账户以及快钱上的两个账户接受玩家充值,合计人民币3.43亿元,其中3.41亿元兑换成欢乐豆作为筹码投注。

经鉴定:飞五游戏网站共有注册用户约130万个,欢乐豆系筹码,具有投注功能;游戏平台中的“银行-用户充值”具有用户间欢乐豆转移功能,转移过程中系统自动收取2%的手续费;欢乐五张自由对战可以自由进入,可以设定游戏密码,实现锁桌功能。注册用户中游戏签名含有买卖欢乐豆、联系电话等字眼的用户为近3000个,即银商账户。

【审判】

江苏省东台市人民法院经审理认为,被告人谷某某、沈某以营利为目的,利用计算机网络建立飞五游戏网站,发行欢乐豆作为筹码投注,设置欢乐豆转移功能,明知网站内存在大量交易欢乐豆的行为,不采取技术手段禁止,反而设置专门游戏房间便于欢乐豆变现为法定货币,给赌博提供场所,属于建立赌博网站并接收投注的行为,构成开设赌场罪,且系共同犯罪。遂判决:被告人谷某某、沈某构成开设赌场罪,分别判处有期徒刑七年,并处罚金人民币500万元和有期徒刑七年,并处罚金人民币800万元。

谷某某、沈某不服判决,均提出上诉。盐城市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。

【评析】

1. 飞五游戏网站具有赌博性质,并为玩家提供赌博便利

第一,该网站有通比牛牛、欢乐五张等九种涉赌游戏,其中欢乐豆模式以欢乐豆作为筹码,用于投注,结算输赢,欢乐豆随输赢转移,这种游戏没有任何技巧,完全是碰运气,是偶然性的输赢,系赌博。第二,网站接受玩家充值资金达3.43亿元。飞五游戏通过玩家充值发行虚拟货币飞五币,飞五币可以兑换欢乐豆。飞五游戏网站共通过开设在易宝和快钱上的账户接受玩家充值,合计人民币3.43余亿元并兑换成欢乐豆作为筹码。第三,网站、银商和玩家之间存在资金流转与结算关系。玩家可以通过网站找打广告的银商用人民币向其购买欢乐豆。玩家赌博之后还可以通过银商将赢取的欢乐豆逆向兑换成人民币。这种逆向流转和结算关系是禁止的。第四,飞五游戏网站对游戏筹码在用户之间的转移没有禁止性和限制性,对转移筹码的玩家没有惩罚性,没有做到兑换货币的禁止性。区别于普通游戏网站,对“逃跑”这一游戏行为设立惩罚性制度,飞五游戏网站对“逃跑”没有任何限制并可常态发生,为玩家和银商实现欢乐豆和法定货币的任意兑换提供便利。通过从游戏的性质、资金的流转与结算,以及对比合法的游戏网站,认定飞五游戏网站具有赌博的性质,并为玩家提供可以赌博的便利。

2. 两被告人与银商无直接意思联络但具有开设赌场故意的认定

本案中,飞五游戏网站区别于合法经营的游戏网站设置“银行-用户充值”“欢乐五张自由对战场”这两个模块,实现玩家和银商,玩家和网站之间法定货币与欢乐豆的兑换。从两被告人的该行为来看,其辩称就显然不能成立,而且,两被告人的客观行为表现为明知银商的存在,而为游戏筹码和法定货币之间的兑换提供了违反法律法规的便利条件。根据该客观行为,可以明显看出两被告人与银商具有共同实施违法行为的故意,两被告人具有开设赌场罪的犯罪故意。

3. 本案游戏网站经营者构成开设赌场罪

开设赌场罪在刑法上为简单空白罪状,本案结合刑法理论上犯罪的构成要件,充分考量主客观条件,联系案件实际情况,最终实现罪责刑相适应。开设赌场,实践中,一般是指开设以行为人为中心,在其支配下供他人赌博的场所的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条的开设赌场罪。本案中两被告人以营利为目的,在网络上设立的飞五游戏网站中设立了斗牛、欢乐五张等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注赌输赢。对于网站、银商和玩家之间的资金流转与结算关系,首先飞五游戏网站设置“银行-用户充值模块转让”,其次设置强行逃跑转让,为游戏筹码和法定货币之间的兑换提供充足的便利。网站通过游戏玩家用法定货币兑换欢乐豆和设置玩家与银商之间流转自动消耗2%的欢乐豆,相当于手续费,从而达到营利目的。所以,本案中两被告人有违法开设赌场的行为,并从中获取利益,最终导致了危害社会风尚的结果,综上认定被告人构成开设赌场罪事实清楚,证据充分。

【参考资料】

周陈华、卞荣巍、丁剑雨:《游戏网站经营者与提供变现者无直接意思联络而变现的行为认定——江苏盐城中院裁定谷某某、沈某开设赌场案》,载《人民法院报》2017年02月23日第6版。

(蔡心怡 整理)




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