夜话“鸿茅药酒”： 别让药酒迷醉了法律的边界
“鸿茅药酒”当红不让！最近充斥互联网媒体的当红新闻事件——内蒙古鸿茅国药股份有限公司（下称“鸿茅药酒”）以其商誉受损为由，刑事控诉广东医生谭秦东。后者曾于2017年12月19日于网络APP “美篇”撰文《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》。鸿茅股份于2017年12月底到凉城县公安局报案，称谭秦东对其公司商誉进行恶意侵权并散步不实言论，导致多家经销商退货退款遭受巨大经济损失。
上述案情的演进过程，如图所示：
凉城县，位于内蒙古自治区乌兰察布市，鸿茅股份生产中心所在地。谭秦东，家居广东省广州市。凉城县警方跨越大半个中国，“迎风冒雪来抓你”——这有其法律依据和法律赋予的权利吗？新华社近日发文《穿越大半个中国来抓你？》可见对此案件操作过程中的相关合法合规性提出了质疑。本文作者将以律师身份，从与案件事实紧密结合的法律分析着手，将主要论述以下问题：
（一）广州医生谭某是否构成侵害商业信誉、商品声誉罪？
商誉-GOODWILL，法律英语的释义如是；但从字面理解来看，翻译成中文就是良好的意愿。企业创始至壮大，盈利为其最终目标。但从公司法定义里看企业生长周期，这里就有公司成立、公司商业机密、公司专利保护、公司法定信息公示、公司的兼并重组、甚至是公司的清算注销。公司在整个生命周期中，从生到死都依托其信誉声望等无形资产的力量被推进发展。商誉在公司的资产报表上被单独列为科目，并由独立的商誉资信评估机构来评定其财务价值，可见商誉对公司的重大资产价值。刑法也单独设定条文对商誉进行法律保护。
《中华人民共和国刑法》第二百二十一条的规定， 损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或其他严重情节的行为。
鸿茅药酒的商誉究竟如何，尽管其被传闻近十年广告金额投放超出宝洁和可口可乐。单凭自身多年投放的广告规格数量和收视规模，或加上相关单位对其颁发的获奖荣誉并不能作为鸿茅药酒主观认定其商誉价值的唯一的评判依据。
鸿茅药酒起诉谭医生构成侵害商业信誉商品信誉罪需从严格的刑法构成要件出发，以及在刑法罪名的认定审判过程中须公诉机关出具确凿无误的证据来维护鸿茅药酒商誉。
从鸿茅药酒自身出发，这款产品是药品，还是酒类商品？是具有国家OCT认证的处方药品，还是非处方药品？是保健品还是大众饮品？这首先就需要公诉机关从鸿茅药酒的企业法定许可资质、专利技术认证、法定国家标准产品检验检测报告、以及临床试验数据等等证据文件，从而予以辅证说明该产品的构成成分、产品性质、对饮用人群的身体危害程度或功能作用等内容来主张诉求。根据“不能强迫自证其罪”的刑诉原理， 如果公诉机关不能向法庭举证鸿茅药酒曾公开说明其公示的产品信息，或以商业秘密等原因拒绝向法院证明鸿茅药酒产品商誉价值，而是以一大堆荣誉证书或者获奖视频广告等等来主张其商誉价值提出诉求，提出谭医生对鸿茅药酒的产品分析等中立客观性的描述构成侵犯商业信誉、商品声誉罪，未免避重就轻，混淆视听。
“以事实为依据，以法律为准绳”无论是法院的审判， 还是公安的先行羁押，检察院的逮捕起诉，均应严格遵守实体法和程序法的法定准则。任何案件未经法庭的判决，均不应该被认为某相关罪名的成立，本案亦然。
（二）凉城警方跨省抓捕是否违反管辖原则？
内蒙凉城警方跨省抓捕则是认为，鸿茅药酒的生产中心位于凉城县，退货退款造成的损失都发生在凉城。这属于犯罪结果发生地，当地警方有权管辖。
根据《刑事诉讼法》第24条的规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”刑诉管辖原则是以犯罪地为主、居住地为辅。当发生多方管辖权并行或冲突的时候，应当以犯罪地管辖为优先。本案中谭秦东在广州居住生活，在广州上网发文，主要的行为发生地在广州， 应当以广州公安机关启动立案侦查权更为适宜！凉城警方违反了刑诉管辖优先的原则；而其更是快批快捕不远万里，跨越温度带穿越大中华厉行抓捕，未免造成司法成本的巨大浪费，并极具高度的地方保护主义与地方司法干涉经济的嫌疑。对此，笔者将下回分解。
根据《刑事诉讼法》第62条，(异地执行拘留和逮捕) 公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。《公安机关程序规定》第314条的规定：异地执行拘留、逮捕的，执行人员应当持《拘留证》《逮捕证》、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当派员协助执行。《公安机关程序规定》第三百一十一条 对于获取的犯罪线索，不属于自己管辖的，应当及时转递有管辖权的公安机关。
从凉城县公安局公示的2018年1月25日的逮捕通知书来看,其已做到出具《逮捕证》的前提条件，但是在异地抓捕谭医生的时候是否做到抓捕程序合法？不得而知，仍须考证。比如：公示逮捕证、通知当地公安机关、以及出示办案人员的工作证件等等细节是否严格遵守， 群众不得而知。2018年4月17日法制网官方微信平台发布消息：“内蒙古自治区乌兰察布凉城县公安机关、检查机关办理的谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。”这一信息引起凉城警方跨省抓捕是否合法及符合管辖原则， 随事态发展将有揭晓。
（三）谭医生的文章是否对鸿茅药酒造成的经济损失构成民事侵权？
谭医生在其文章中称，患有高血压和糖尿病等重症老人并不适合饮用药酒，且鸿茅药酒电视广告具有夸张虚构等艺术加工的“夸大疗效”的后果，幕后广告宣传公司获有巨大商业利润。通读全文， 谭医生以一名医生的医学专业角度分析描述，尽管有“毒药”等情绪化色彩的词语出现， 但并不能全文否定其科学中立论证的性质。其正文内容，引述的是公开公知的新闻报告以及具有政府信息公开性质的行政处罚公告，此等信息真实确凿， 并非谭医生的杜撰或虚构。且该文网络浏览量仅有2000多次， 鸿茅药酒确自称140余万损失，天壤之别！且“美篇”作为自媒体著作的发表平台，阅读受众面积狭小，阅读者大部分都是青年文艺爱好者，根本不是鸿茅药酒所称的产品重大贵宾客户。鸿茅药酒被退货等经济损失的结果，与谭医生发布公众科普的文章的关联，不具备法律性质的直接因果关系。
且鸿茅药酒未向司法机构出具证明其因谭医生发表文章直接受损的完成准确真实的证据链，以偏概全，而全然无视国家公权力监管部门的行政处罚，是何用意？
我国《侵权责任法》随未规定侵权责任的构成要件， 但根据第6条第1款的规定，所界定的民事侵权损害赔偿的构成要件有四个：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在本文此案中，谭医生无侵权鸿茅药酒的具体事实及主观恶意的过错，且鸿茅药酒经济受损的原因与谭医生撰文无直接因果联系。笔者认为，谭医生文章对鸿茅药酒的经济损失不构成民事侵权。谭医生在本案民事侵权部分法庭辩护这一环节，可主张《民事诉讼法》第64条的依据：即当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益社会利益的；谭医生因自身举证能力的局限性，以及鸿茅药酒涉嫌虚假广告的社会公众的危害性，可向法庭申请法院主动以职权调查取证。
三鹿之殇，鸿茅当红，食品药品等特殊行业关乎民生发展乃至民族存亡的大计，期望鸿茅案件法律威慑，将以公正审判告还天下于大白！此案，谭医生的法定权利保护，本案案件进展体及后期法庭辩论公示内容，笔者将与大家一起关注分享。
后记：本文中如有任何法律错误， 敬请广大读者批评指正！
明
◉作者：李艳婷律师-上海喜睦资本律师集团（北京）分所
↓↓ 其他用户正在看 ↓↓
阅读原文，律果堂实务课程直播间！