TikTok这次能赢吗？

wuhu快报

本文授权转载自Internet Law Review

作者：张颖 走出去智库合伙人、《互联网法律评论》主编

原文标题：《绝地反击！TikTok起诉美国司法部长 强制出售或关闭TikTok的新法案四重违宪》

2024年5月7日，TikTok 及其中国母公司字节跳动（Bytedance）起诉美国政府，对美国拜登总统近期签署的《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法案》（以下简称“该法案”）的合宪性提出质疑，以阻止其被强制出售或关闭。

这份起诉书将美国司法部长梅里克•B•加兰作为被告，声称该法案关闭TikTok是基于“对数据安全和内容操纵的推测和分析缺陷的担忧”，并且侵犯了1.7 亿美国用户的第一修正案权利。TikTok和字节要求法院宣布该法案违宪，并发布命令阻止美国司法部长执行该法案。

图：TikTok和抖音诉美国司法部长起诉书

Covington & Burling与Mayer Brown 律所的合伙人作为TikTok的代表签署了起诉书，这两家美国律所拥有一批前政府律师，其中包含了一名曾在美国总检察长办公室工作的律师 Megan Crowley。

▲ 图片来源：Pexels

一

TikTok剥离在商业、技术和法律上

都不可行

作为更广泛的对外援助计划的一部分，HR 7521 号《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法案》由美国总统于 2024年4月24日签署，规定字节须在9个月之内（2025年1月19日之前）将TikTok出售给非中国买家（总统可以延长期限为1年）。如果不这样做，美国将禁止应用商店上架TikTok程序，并禁止互联网托管服务商支持 TikTok。

然而起诉书明确表明，字节无意为 TikTok 寻找买家。TikTok力图证明，法案对禁令的替代方案——所谓的“有条件的剥离”——是虚假的，剥离“在商业、技术和法律上都不可行”（not commercially, not technologically, not legally），以至于根本没有替代方案。

⚫ 商业上不可行：TikTok的吸引力很大一部分在于其国际内容的丰富性，而一个独立的美国TikTok平台将成为一个“孤岛”，美国人将拥有与全球平台及其超过10亿用户分离的体验，同时如此有限的内容池反过来又会极大地削弱美国TikTok业务的价值和生存能力。

事实上，许多专家质疑潜在买家是否有财力购买 TikTok。

⚫ 技术上不可行：TikTok平台包含一个由数百万行软件代码组成的代码库，对于一组全新的工程师来说，要充分熟悉源代码来执行平台的持续的、必要的维护和开发活动需要花费数年的时间，因此在法案所要求的270天之内，一个全新、大型、可替代的工程师团队是根本不存在的，这种根本的重构更是遥不可及的。

⚫ 法律上不可行：中国政府已经明确表示，不会允许剥离推荐引擎——中国政府将行使其出口管制权力，而推荐引擎是TikTok在美国取得成功的关键。

因此，该法案虽然被描述为“对 TikTok 所有权的监管”，但实际上等同于对TikTok的禁令，而禁止 TikTok 显然是违宪的。

▲ 图片来源：路透社

二

TikTok起诉书指美国政府新法令四重违宪

美国大多数媒体都报道称，TikTok的起诉书表明该法案侵犯了 TikTok 及其用户的第一修正案权利。但实际上，起诉书中所引用的《美国宪法》更为广泛，除了第一修正案，该法案还违反了宪法第一条和第五修正案。

1、违反第一修正案：剥夺言论自由

《美国宪法》第一修正案规定:“国会不得制定法律……剥夺言论自由。”也就是说，如果没有充分的理由，美国政府不能限制其公民从国外获取思想、信息或媒介。

起诉书称，一方面，该法案最终消除了TikTok通过其编辑和出版活动以及通过其在TikTok平台上的自己帐户发表言论的能力；另一方面，该法案对第一修正案权利的限制应当受到严格审查，但实际上却没有通过“严格审查”。

严格审查是一种法律测试，要求美国政府证明有令人信服的理由通过一项可能限制自由的法律，并且该法律的目标范围足够窄，足以解决这一令人信服的理由。而起诉书称，该法案没有解释为什么 TikTok 对美国构成威胁，对其国家安全担忧是“推测性的”，没有任何证据。

2、违反宪法第一条：剥夺公权法案

《美国宪法》第一条禁止国会通过任何剥夺公权法案（bill of attainder）——“对特定个人或团体的任何形式或严厉的立法惩罚”。在美国三权分立的宪政体制下，立法机关不得行使司法机关的职能，即立法机关不能对特定个体做出惩罚。

诉状称，将TikTok单独列为立法处罚对象，正如国会领导人所描述的那样，它是一项“TikTok法案”，明显是违宪的剥夺公权法案。

3、违反第五修正案的正当程序条款：侵犯平等保护的权利

该法案还侵犯了第五修正案“正当程序条款”中平等保护TikTok的权利，因为它在没有任何理由的情况下，将TikTok单独挑出来，给予不利待遇。

该法案将TikTok定性为“被外国对手控制”的公司，且没有任何正当理由地将其与所有其他处境类似的公司进行“区别对待”——TikTok任何申请都是“外国对手控制的申请”、不能豁免，使其得不到法律的平等保护。

4、违反第五修正案的征用条款：违宪征用私有财产

《美国宪法》第五修正案的“征收条款”规定，“私有财产”不得“未经合理补偿而被征用为公共使用”。

如果该法案的禁令生效，它们将剥夺TikTok受征收条款保护的财产。由于该法案迫使字节“放弃具体的、可识别的财产”或放弃“所有经济上有益的用途”，因此该法案本身就产生了征用的效果。

这是 TikTok 第三次通过法庭反击美国政府的打压。在过去的两起案件中，法官都支持了TikTok的论点：

⚫ 2023年年 11 月，一名联邦法官裁定蒙大拿州禁止该州 TikTok 的法律可能违反了第一修正案。蒙大拿州总检察长已向美国第九巡回上诉法院提出上诉。

⚫ 2020年，联邦法官阻止了特朗普政府禁止TikTok的行政命令，认为行政禁令超出了总统权限。

▲ 图片来源：Pexels

三

展望：旷日持久的法律斗争

人们普遍预期TikTok提起的诉讼可能会引发一场有关“国家安全和言论自由”的旷日持久的法律斗争，并可能最终提交至最高法院。

在选举年，这个问题尤其棘手。正在参选的现任总统拜登和美国立法者要面对TikTok 1.7亿月活用户，特别是对于那些以内容创作者的身份在TikTok平台上谋生的人。

TikTok正在为其美国生存竭力抗争。就在提出法律诉讼的前一天，TikTok 首席执行官周受资 （Shou Chew） 作为Met Gala的名誉主席、主赞助商代表，出席了这场时尚界最隆重、最具影响力的慈善晚宴，为TikTok在年轻人中的号召力又加上了一个砝码。

尽管TikTok曾经在法律挑战中成功了两次，不过任何诉讼的未来都很难预测。

1、美国政府须在法庭提供必要的证据

美国司法部目前拒绝就该诉讼发表评论。白宫新闻秘书也拒绝回答有关总统为何继续使用 TikTok 进行政治活动及竞选的问题。

在此之前，美国官员们表示，该应用程序的算法构成了国家安全威胁，然而，政府尚未公开提供具体证据来支持这些说法。美国国家情报总监办公室于2024年3月发布的公开报告称，中国一直在通过 TikTok 进行选举影响活动，但并未引用消息来源或明确说明。

但在法庭上，美国政府可能被迫公开披露机密或敏感信息，证明这些担忧是真实的，而不是猜测，以说明为什么该法案是合理的和必要的。

2、大部分自由团体认为该法案违宪

与美国政府观点不同，大部分美国法学院的专家、言论自由相关团体都认为，该法案违宪，或者至少很难证明该法案满足第一修正案的适当审查。

这包括总部位于美国的网络自由倡导组织电子前沿基金会（EFF）的公民自由主任戴维•格林（David Greene）、民主与技术中心言论自由项目主任凯特•鲁恩（Kate Ruane）、美国公民自由联盟国家安全项目副主任帕特里克•图米（Patrick Toomey）等。

美国哥伦比亚大学第一修正案研究所执行主任贾米尔•贾弗（Jameel Jaffer）甚至预计，TikTok 对禁令的挑战将会成功。

3、不单纯是法律问题

Wiley Rein 合伙人、曾担任商务部助理部长的纳扎克•尼卡赫塔尔 （Nazak Nikakhtar） 表示，该案件虽然涉及第一修正案的法律问题与国家安全利益的冲突，但如果政府有效地说服法院相信该应用程序对美国的国家安全构成威胁，那么言论自由问题可能并不重要。这实际上与案件的是非曲直无关，而是关于如何争论这些事情的。

美国公民自由联盟国家安全项目副主任帕特里克•图米认为，许多要求在美国全面禁止 TikTok 的呼声都是为了获得政治分数，并且植根于反华情绪。

康奈尔大学法学教授兼第一修正案诊所副主任高塔姆•汉斯 （Gautam Hans）预计，这项联邦法律的两党性质，可能会让法官更有可能听从国会关于该公司构成国家安全风险的决定。

如无特殊情况出现，诉讼不会在半年之内结束，因此，对于TikTok来说，这是他们能否继续留在美国市场的最后一搏。

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