【刑辩学院第8期】张曙主讲《认罪认罚的律师辩护：原理及操作》（下）
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月
20
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刑辩学院第八期公开课
地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群
时间：2018年1月20日 19：00-21:00
主持人：徐春晓
主讲人：张曙
主持人：徐春晓
主讲人：张曙
三、争议案件律师如何启动认罪认罚程序
（一）启动原因
什么是争议案件？即案件中存在部分的指控证据缺失、量刑的档次比较模糊、法律定性有疑问等等这些情形。在这种争议案件中，很多时候控辩双方对行为人构成犯罪没有异议，但是对于部分证据是否充足有异议，或者案件的法律定性有异议等，没有办法形成共识。我举个例子，例如：同一个犯罪行为中多笔盗窃事实，其中某一笔盗窃事实的证据有缺失，但公安机关移送时把这一笔事实也加上去，而辩护律师认为这一块不应该成立；受贿犯罪中，数额较大到数额巨大这两个档次之间的具体受贿金额存在疑问；如果是非法经营案件，可能涉及犯罪数额达到情节严重，还是情节特别严重。像量刑档次这些问题，控辩双方有不同的看法。在这类争议案件中，到底能不能适用认罪认罚从宽制度，需要我们深入思考。
通过认罪认罚制度与美国的辩诉交易制度相比较，我们就可以看到美国的辩诉交易制度，并不是全部针对简单清楚的案件，它很多时候会适用于复杂的、有争议的案件。那么，我们在推行认罪认罚从宽制度的时候，应该怎么来看待争议案件当中认罪认罚制度的适用问题？
我认为，我们需要考察控辩双方对这种案件到底有没有适用的内在动力问题，尤其对于控方来讲，到底有没有适用认罪认罚程序的动力。我个人认为，一方面对于某些案件，通过被告人认罪认罚可以完成对案件主要事实的指控，可以化解案件压力，降低指控犯罪的难度，避免庭审当中的激烈对抗。这对检察机关来讲是一种重大的动力。因为案件到了审判阶段出现，可能会出现一种不可控的、不可预测的结果，对于控方来讲，他也是尽量地避免这种不可预测的结果的发生。另一方面，适用认罪认罚程序的案件，其庭审审判程序可能就会加快，对案件整个处理的进程也会加快。而对于辩护方来讲，其动力主要就是要通过认罪认罚程序可以避免案件被加重或者从重处理的可能性，避免案件出现不可控的结果。
由此，我们可以发现，对于控辩双方来讲，适用认罪认罚从宽完全可以实现双赢的局面。也就是说，对争议案件来讲，大家都对结果不可预测，而认罪认罚从宽程序的适用就成为一种共通的动力所在，所以大家一致同意，可以去适用认罪认罚达成量刑协商。
当然，因为认罪认罚从宽的适用主体在司法机关，律师对争议案件提出认罪认罚辩护的主张，有时候未必能够被检察机关、被承办人所采纳。主要原因在于：控方认为案件只要构罪就可以起诉，至于犯罪的数额、犯罪的形态、犯罪的地位、轻罪还是重罪等等这些问题，可能会没有这么重要，即使有争议也没关系，就交由法院来进行裁判，而这个时候如果做认罪认罚从宽，他们认为因为要签署具结书，要进一步地审查相关案件材料中的疑点问题，有可能会对他们造成不小的工作量。所以，审查起诉阶段做认罪认罚从宽，对于检察机关来讲，可能会产生积极性不够高的情形。
（二）启动方法
我认为对于争议案件，辩护律师要启动认罪认罚程序，其实并不简单，应当做到以下几点：
第一，辩护方要详细地阐述其中的争议所在。就是控方是选择量刑协商还是径行起诉，辩护律师都必须要有大致的了解。例如，如果控方选择径行起诉，那么他其实就认为这个案件没有必要跟辩方作量刑协商。所以，我们说辩方如果要启动认罪认罚程序，就必须要让控方意识到这个案件存在协商的重大的必要性。那么我们怎样才能让控方意识到这个案件有认罪认罚的必要性呢？首先，我们必须通过充分地阅卷，认真听取嫌疑人辩解，将有关的调查取证工作做到位，从中发现相关的争议点，并且从事实、证据、法律适用等各个层面，对争议点作详细的书面阐述。我们一定要让检察机关看到这个案件如果不做认罪认罚从宽的话，会有什么样的可能结果。因此，要启动认罪认罚从宽制度，对律师的专业化水平、认真负责的办案态度，都是非常重要的。
第二，充分的沟通。首先，要当面沟通。律师的观点正式形成之后，要尽量做到与控方当面去交流，因为当面交流时间比较充分，而且辩护方能够比较直接地阐述自己真正的想法，这是当面沟通的好处。其次，要重点沟通。因为辩护律师对案件的意见并不仅仅针对争议点，所以我们在沟通时必须有所侧重，不能一哄而上，对于案件的争议点需要着重沟通，不能让其他细枝末节的辩护意见去冲淡了这种内容的沟通，如果一旦冲淡的话，可能会让检察机关意识不到你真正的目的是想作认罪认罚，还是想作其他的从轻辩护。再次，多次沟通。如果案件有退回补充侦查的情况，律师应当及时地补充阅卷，对案件争议点进行修正或者完善之后再次沟通。最后，基础性的沟通。什么叫基础性的沟通？即在认罪认罚意见提出之前，律师所提出的是一种铺垫性的从轻辩护意见，意在争取检方能够直接采纳这种从轻辩护意见。什么叫铺垫性？就是说我最后的目标是认罪认罚，而我现在提出来的这个意见，是为认罪认罚做铺垫的，我提出认罪认罚的根据在哪里？就在这些相关的辩护意见里，包括这个案件在证据上面确实有存在不足的地方，事实存在有争议的地方，量刑的档次有模糊的地方，法律定性存在重大的疑问等等。
第三，适时提出。提出认罪认罚一定要选择一个适当的时机，那么什么时候属于适当的时机呢？我认为肯定不是审查起诉阶段一开始就提出，因为一开始提出的话，这个认罪认罚的基础其实是不牢靠的，你辩护律师提出的意见，检察机关可能还没有看完完整的材料，你立马提出认罪认罚意见，对方可能不太会接受，所以我觉得提出认罪认罚意见的时间一般掌握在承办人已经提审过嫌疑人，研判过卷宗，也发现案件当中的一些争议点，且你作为辩护律师，也提出过相关铺垫性的从轻处理意见时，你再去沟通认罪认罚就比较好。因为这个时候，律师与检察官详细地陈述认罪认罚的优势，承办人可能会听得进去，觉得这个案件做认罪认罚反而比直接起诉更为妥当。即如果这个案件作了认罪认罚，就可以避免繁杂的庭审程序，大幅节省庭审程序的时间，增强案件的可预期性。而如果法院支持了辩方的主张，检察院又何必一定直接起诉，还不如在审查起诉阶段作认罪认罚可靠。
（三）注意事项
1. 不能与无罪案件的辩护相混淆
我认为，如果律师认为全案证据不足，被告人实施犯罪的主要事实不清楚，案件不是被告人所为，或者认为被告人的行为不符合追究刑事责任的程序性要件，那么，辩护人不宜作认罪认罚辩护。因为按照《律师办理刑事案件规范》第74条和第76条规定，在这种情况下，律师有向检察机关提出不起诉意见的义务，这是他应尽的职责。所以绝对不能出现这样一个情况：大家都有争议，被告人也不认罪，而检察机关提出认罪认罚，辩护律师也明显地认为证据不足，却反而劝告被告人让他作认罪认罚。这里辩护律师就有违相关的辩护职责。
2. 新类型案件慎作认罪认罚辩护
新类型案件当中，罪与非罪的界限非常模糊，此时不应当贸贸然去作认罪认罚的辩护，因为刑法修正案出现的一些新类型的罪名，例如帮助信息网络活动罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等等。该类案件经常在实践中出现巨大争议。在这种情况下，定性问题都没有形成共识，如果在审查起诉阶段通过认罪协商，签署具结书去固定证据，那么无疑不利于审判阶段的辩护。当然，除非你的被告人坚持要认罪认罚，那辩护律师可以顺着被告人的意思去作认罪认罚，因此，在罪与非罪的界限非常模糊时，律师也有义务向被告人阐明清楚这其中的争议点，由被告人自行选择是否适用认罪认罚。
3. 正确处理律师与嫌疑人的意见冲突
在刑事案件（包括认罪认罚案件）的办理中，律师仍然是协助者，而不是决策者。什么是协助者？就是律师首先要尊重当事人的意愿，不得违背当事人的选择，不能替代当事人作出决策，尤其是当事人对争议案件不愿意作量刑协商时，辩护律师应充分地解释、合理地劝说，如果律师已经穷尽了自己的努力，而嫌疑人还是坚持自己的意见，不愿意作量刑协商，那辩护律师不得替代嫌疑人作出认罪认罚的意见。
综上，我认为在争议案件中启动认罪认罚程序，辩护律师一方面要注意挖掘控方主动适用该程序的动力，另一方面也要通过良好的沟通与控方、当事人交换认罪认罚的意见。第一，关于如何挖掘控方主动适用的动力，我认为辩护律师可能需要去深挖该案件本身的法律资源，使控方经过权衡认为这个案件做认罪认罚反而比直接起诉更为妥当；第二，我认为辩护律师需要选择一种比较好的沟通方法，去阐述他的专业的辩护意见，让控方觉得辩护律师的意见是有道理的，应当予以采纳，本案可以进行认罪认罚。第三，与当事人充分沟通，尽量作意见一致的辩护。
所以，我认为，虽然我们不实行美国式的辩诉交易制度，但是对于争议案件，律师仍然有启动认罪认罚程序的动力。在这套制度下，并不是只有事实清楚的案件才能适用认罪认罚程序，复杂、有争议的案件仍然有适用认罪认罚程序的空间，无非是这部分案件对于律师的专业化程度和水平的要求更高而已。
主持人
感谢张教授给大家带来的思想盛宴，相信大家对于认罪认罚案件律师的辩护工作有了新的体会。下面我们进入互动环节，刚才在课程直播的过程中，我们秘书处也陆续收到不少朋友发来的问题，现在我们从中挑选几个比较有代表性的问题，请张教授为大家解答。第一个问题，认罪认罚制度实施后，对律师，尤其是刑辩律师的案源是否会有影响，应该如何转型？
主讲人
关于认罪认罚制度对辩护律师的案源有没有影响，因为我没有做过实证上的统计，所以也不是很好判断。但是，我认为这一制度肯定对律师的辩护方式产生重大的影响，对律师的收费也会有重大的影响。因为这个制度实施之后，律师的办案方式，应当要有所转变，律师的分阶段收费方案，也应当有所转变。至于案源，我觉得认罪认罚其实对于律师的这种专业化程度的要求仍然比较高，所以对于一些有争议的案件，并不是每一个刑辩律师都能很好地完成认罪认罚这项工作，这其中还是需要刑辩律师去细细地琢磨，认真地投入。所以我觉得只要我们律师有付出，就会有相应的回报。
至于刑辩律师应怎么样转型的问题，我认为我们没有必要把认罪认罚制度当成一个很可怕的制度，其本来也是需要律师参与其中的。认罪认罚的大量案件可能交给了法援律师，但对于委托律师，我认为将来需求会更大。为什么？我考察过美国的辩诉交易制度，他们的辩护律师不但没有对诉辩交易产生担心，反而非常欢迎这种辩诉交易，为什么？因为律师可以深度地参与辩诉交易，可以提出相关的意见，而被告人也需要律师去帮助他分析和研判这个案件是否应该答应检察官量刑的意见，什么时候答应、怎么答应、什么方式答应等问题。大家有兴趣的可以去看一下美国辩诉交易的一些专著，里边阐述得非常详细，也就是说，在辩诉交易中，刑辩律师的需求并没有降低。而且律师的收费也没有受到影响，反而更高。因为从按工作量收费的角度看，美国的辩护律师在诉辩交易上面投入的工作量完全不比对抗式的庭审少。因此，他们反而更欢迎这种短时间内产生利润的收费方式，也就是辩诉交易的这种方式。
所以我觉得对于刑辩律师而言，认罪认罚制度对案件的来源、收费等影响，需要综合研判。因为现在该制度只实施了一年多的时间，我们尚没有全面的统计，也没有特别深入的调研，光凭想象不太严谨，一切还是交给时间去证明。我个人的意见是，需要非常全面地研判该项制度。
主持人
感谢张教授对第一题的解答。第二个问题，认罪认罚制度与国外的诉辩交易有何区别？律师如何应对家属过分要求？
主讲人
国外以美国的辩诉交易为最为典型。在美国的辩诉交易制度下，被告人和检察官如果达成诉辩交易，被告人可以作有罪答辩，去换取检察机关的从轻量刑建议，也因此不需要经过法庭的审判，可以直接来结案，这是美国辩诉交易里最重要的一个内容。
第二，美国的辩诉交易还有一个非常明显的特点，即允许对犯罪的性质也就是罪名来进行交易，对罪数、形式也可以进行交易。也就是说，美国的辩诉交易制度，其适用的案件范围更广，检察官的裁量权也更大，他们交易的内容既包括罪名，也包括了罪数。而我们的认罪认罚从宽制度虽然也有协商，但是如我刚才讲到的，我们仅仅是因为被告认罪了，所以从宽，我们是不允许被告人谈条件，对罪名、罪数等进行协商。
第三，对于交易的主体，两者也有所不同，在我国，法官是绝对不允许参与认罪认罚的协商的，但是在美国的许多州，是允许法官参与辩诉交易的。它的一个好处在于什么？一锤定音！法官可以直接遵照辩诉交易的协议进行量刑，但是也有很多州，包括联邦法院系统，不允许法官参与辩诉交易，因为弊端也非常的明显，即法官提前介入程序，对后续的认真的审查是不利的。我国同样也是基于这样的考量。
第四个区别，在我们的认罪认罚从宽制度下，司法机关查明案件事实真相的职责并没有消失，所以其正确适用法律的职责也仍然存在，而在美国，辩诉交易做完之后，法官着重审查的是交易的合法性和自愿性，对于案件的事实基础，他们只做形式审查。而现在，我们还不敢讲说法官你在处理认罪认罚案件中，可以不审查事实问题，我们认为不管是法官还是检察官等司法机关，审查事实都是基本职责。但有一点需要注意，我们实践中已经出现了对于事实有争议、证据有疑问的案件，也可以作认罪认罚协商，在这种情况下，我们的认罪认罚从宽与美国的辩诉交易还是有一定的相同之处，而这一点相同之处又是值得我们去探究的。
主持人
好的，相信张教授的回答，一定能引发大家的思考。下面进行第三个问题，律师在认罪认罚操作中可以起到什么实质性的作用？尤其是法援全覆盖提出后？
主讲人
这是一个很好的问题，也是我们在认罪认罚实践当中经常会碰到的一个问题，即在认罪认罚案件当中，律师你的作用在哪里？你是不是仅仅是一种形式化的作用？刚才我在讲课过程中，也提到了律师的职责问题。这个职责，其实意味着在认罪认罚案件当中，哪怕是法援律师，也有保障人权的底线之实，哪怕是一个值班律师，你也要去帮助审查认罪的合法性和自愿性问题，对不合理的量刑建议也要提出相关的异议。
当然实践中，我们值班律师的操作有些时候会过于简单，但是我觉得作为值班律师，他还有一项重要的职责，也就是通过询问去发现案件的事实。虽然这种询问可能会非常的简单，可能是一种“确认型”的询问。例如：你对公安机关的起诉意见书当中指控的事实有没有异议？你对这个事实问题是怎么认识的？通过这些简单的问题去发现相关的疑点问题。当然也许你们会认为这些事情法援律师会去做，但是我认为有些职责是不能祛除的。因为法援全覆盖之后，范围扩大了，法援的需求被释放了，对于刑辩律师来讲，他身上的法援任务也会加重。在这个过程当中，你的任务加重了，那么你有没有尽到你的职责？这是我们在认罪认罚制度实施之后，需要经常反思的一个问题。我觉得不管是委托律师、指定律师，还是值班律师，这个问题都需要有所反思，因为对嫌疑人、对被告人来讲，他们其实对于认罪以及它的法律后果是不清楚的。
主持人
感谢张教授的解答。我们的第四个问题是，认罪认罚案件，是不是意味着律师可以花更少的时间研究案情，因为当事人已经认罪？
主讲人
我觉得在这个问题上面，每个律师对于某一个案件，他可能要有自己的研判，如果律师认为这个案件是一个争议案件，他要尽量去启动认罪认罚程序，那么律师需要去提出专业的意见，而且这种意见要被检察机关、承办人所采纳，让检察机关认为这个案件适用认罪认罚程序对于降低指控的难度是有积极意义的，那我觉得这里边辩护律师所要做的工作，必须要建立在专业化的服务上面，必须要花费更多的时间。
另一方面，如果有些案件事实非常清楚，案情也非常简单，辩护律师通过询问之后发现这个案件事实没有问题，法律适用也没问题，那他研究案情的时间当然可能会减少，因为他更多的是在跟被告人沟通和协商，为其提供相关的法律咨询，让他知道程序选择的法律后果，知道每一种程序的内涵等等，更多的是提供这些方面的法律咨询服务。
所以我觉得还是要区分不同的案件。我们现在规范性文件当中已经明确把这一块切割开来了，把辩护律师和值班律师进行了切分，在这种情况之下，值班律师的职责可能会变成一种应急性的职责，所以他可能不必花很多的时间去研究案情，但是对于委托律师和指定律师来讲，因为他们承担了辩护的职责，所以可能需要时间去研究案情。所以在这个过程当中，我们可能需要区分律师的职责到底是辩护职责还是帮助职责。我们认为，辩护人承担的是一种完全辩护职责，而值班律师承担的是一种半辩护化的职责，因此在这个过程当中，值班律师在辩护内容研究、辩护方案选择等方面投入的时间可能不会很多，当然这也要分不同的案件和不同的律师。
主持人
好的，再次感谢张教授对以上问题的解答，今天的互动环节就此告一段落，今天讲课的最后张教授还有一些文章与大家一起分享，希望能与大家共同探讨。
主讲人
谢谢各位群友，因为这个认罪认罚制度也只实施了一年多时间，很多东西也在逐渐探索，而且各个地方在操作实践中也不太一样。因此，对于我们刑辩律师来讲，对于案件辩护方式的选择可能也不尽相同。在这里，我分享的也只是我个人的一些看法和观点，有不足之处还请大家多批评和指正。谢谢各位群友。
主持人
本次公开课结束之际，再次感谢张教授今天关于“认罪认罚案件律师的辩护《原理及操作》的讲解，期待张教授下次有机会再给我们带来精彩的讲课。今天靖霖刑辩学院公开课就此结束，谢谢大家倾听，晚安！
主讲人：张曙
副主任
中国政法大学刑诉法博士
中国社科院法学所访问学者
浙江工业大学法学院副教授
执业经历
擅长办理经济犯罪、职务犯罪、刑民交叉案件等业务。既有扎实的法学理论功底，又有较丰富的执业经验。在长期的法律工作中，直接办理了大量案件，取得了良好效果，最大限度地维护了当事人权益。
典型业绩
刘某某涉嫌省外贷款诈骗经辩护无罪案
某市“风水大师”涉嫌共同诈骗案从犯俞某某不起诉案
某建筑工程公司总经理陈某某涉嫌行贿撤销案件案
某交通局副局长张某某涉嫌受贿一审五年二审改判一年半案
某电信线路公司总经理陈某涉嫌受贿罪轻认定案
某供销社党委副书记涉嫌贪污、受贿、滥用职权罪从轻认定案
某实业公司股东涉嫌行贿罪从轻认定案
某区住建局副局长涉嫌受贿从轻认定案
某林业局高级工程师涉嫌贪污从轻认定案
某集团公司董事长沈某某涉嫌六百万担保款刑民交叉从轻认定案
某建筑公司董事长魏某某涉嫌千万余元借款刑民交叉从轻认定案
某税务局张某某涉嫌受贿罪减轻处罚案
高某某涉嫌醉驾交通肇事罪减轻处罚案
徐某涉嫌侵犯商业秘密罪经辩护缓刑案
薛某某涉嫌赌博案罪减轻处罚案
吕某涉嫌合同诈骗罪判处缓刑案
某副厅级干部涉嫌受贿案
某省监狱信息科科长涉嫌受贿案
某投资有限公司实际控制人涉嫌合同诈骗案
某科技有限公司总经理涉嫌职务侵占案
某电力局局长汪某某涉嫌受贿案
某市农业局畜牧站站长涉嫌滥用职权案
某行政执法局局长罗某某涉嫌受贿案
某建筑工程公司法人代表涉嫌拒不支付劳动报酬案
某工业有限公司股权转让刑民交叉案
某矿业有限公司股东涉嫌民间借贷刑民交叉案
社会职务：
中国刑事诉讼法学研究会理事
浙江省新世纪151人才工程第三层次培养人选
浙江省诉讼法学研究会副秘书长、常务理事
浙江省未成年人刑事司法研究会理事
浙江省律协刑事业务委员会优秀资深委员
浙江工业大学律师学院刑辩分院副院长
浙江省刑法学重点学科刑事司法方向负责人
杭州市刑法学研究会理事
理论研究：
有较高的理论造诣，曾为多地政府机关、检察机关业务培训授课。
专门研究律师在法庭上的胜诉策略，译有《律师胜诉之策》。
在法学类核心期刊等刊物上发表刑诉法、证据法的论文多篇。
荣誉奖项：
最高人民法院《中国审判》论坛征文优秀奖；
最高人民检察院《人民检察》年度论文优秀奖；
中国刑事诉讼法学研究会优秀研究成果三等奖；
浙江省法学会优秀诉讼法学研究成果二等奖；
浙江省律师协会刑委会实务理论研讨会三等奖；
律师事务所“先进个人律师”、“办案能手奖”；
浙江省法学会优秀学会工作者等。
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文字编辑及校对：张曙 徐春晓 马若熙 排版设计：马若熙
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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