【理论研讨】李永红教授：论“等”

文章作者

李永红

名誉主任 

合伙人会议副主席

       汉语中的“等”字，与其他大多数汉字一样，多义。其中两个意思与“列举”有关：一是“列举未尽”，一是“列举煞尾”。当“列举未尽”和“列举煞尾”两种意义上的“等”字出现法律条文里时，一字两义往往容易导致对法律规范的意思产生截然不同的理解。这会导致完全不同的法律后果：轻则财产易主，重则出入人罪甚至阴阳两隔。真是不可小觑。

      先看看“等”字的汉语语义。

     列举未尽：当表述的事物不止一个时，只列举其中一个、两个或若干个，再用一个“等”字，表示列举未尽，不再详述。

     列举煞尾：当列举的事物达到三个以上时，列举完毕煞尾时可用“等”字，它的含义是到此结束。

        如果要表述的只是一、两个事物，那么直接表述完毕即可，后面不用“等”字。比如要表述“张三、李四”两人，直接说“张三、李四”，后面不用“等”字，也不用“等两人”的说法。

     我们通常还会看到这样的表述“张三等人”，只列举张三一个人，后面的“等”字，意味着不止张三一人，还有另外一个或若干人。

     但是，当我们看到“张三、李四、王五等三人”这样的表述时，我们当然不会误解还有其他人，因为“等”字后面已说了三人，此处的“等”字，意味着列举结束，以示煞尾。

     容易引起误解的是“张三、李四、王五等人”。这里的“等”字，可以作两种理解：一是事实上除了他们三个人之外还有其他人，只是不再一一列举罢了，也就是“列举未尽”的意思；一是事实上只有他们三个人，“等”字旨在表示列举结束，以示煞尾。

     以上是自然语言中对表示列举的“等”字含义的解读。在法律条文中，表示列举的两种含义的“等”字，会使法条的规范意义不再明晰确定，需要根据语境对其做体系化解释予以澄清。

     法律是抽象规范，基于经济的考虑，它不能具体列举生活中的每一个具体事物，列举未尽时，用“等”字加以概括表述，以提高效率；法律又是“裁判规范”，事涉生杀予夺，语义必须清晰确定，不能一语多义，否则法律就成了“薛定谔的猫”，既生又死、既予又夺，以免给执法司法者上下其手、出入人罪的空间。应该具体列举时，就必须加以列举，列举结束，用“等”字煞尾，表示到此为止，再无他义，以增加刚性。

       在通常情况下，法律条文的立法技术会同时采用两个意义的“等”字。有的采列举煞尾之意，具体明确，不容置疑；有的采列举未尽之意，既具体列举一部分，又概括表述一部分。当要表述的同种事物较多时，通常采用列举未尽法，先具体列举部分再用一“等”字连接概括表述，“等”字前面的具体表述与“等”字后面的概括表述，应当是同质的事物。

     当然，立法者有时不用“等”字，而是在具体列举后用“或者其他”这样的表述。比如，刑法中关于破坏生产经营罪的罪状表述。《中华人民共和国刑法》第276条规定，破坏生产经营罪的罪状是“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为”。此处的“或者其他”与“等其他”含义相同。“泄愤报复”是对主观罪状的具体列举，“其他个人目的”是对主观罪状的概括表述；“毁坏机器设备”、“残害耕畜”是对客观罪状的具体列举，“其他方法”是对客观罪状的概括表述。无论是“等”字，还是“或者其他”字样，意思相同。

     一般来说，列举未尽意义上的“等”字前后所用语词，只是具体与抽象的区别，前者是直接采用自然语言所作的的具体表述，后者则属于用法律术语进行的概括表述。前者一般不需要解释，因为自然语言与法律术语重合，可以“望文生义”；后者一般需要解释，因为太过抽象而语焉不详导致不知所云或者理解产生分歧。

     解释的准则是什么？当然必须同质。

     因为刑事法分则条文是刑事规则的载体，规则又是由概念构成的，概念既可以用法律术语又可以用自然语言。以刑法为例，对法律概念的解释必须受刑法总则规定的原则的约束，刑法总则第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪责刑相适应原则。既然是原则，它对分则一切规则的解释就都有约束力。比如，对破坏生产经营罪中“其他方法”的解释，必须与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”同质才能与它们承担相同的法律后果，否则把其他与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”完全不可相提并论的方法也解释为“其他方法”，那么刑事后果的轻重与客观行为的轻重就不相适应了。

     刑法罪状中“等”字后面概括表述的情形不应比“等”字前面列举的更轻微。否则，列举的行为有罪是因为它严重，而“等”字后面概括表述的情形不严重竟然也有罪，这就不对了。另外，“等”字后面概括表述的内容可以覆盖比具体列举的内容更为严重的情形，只要刑法未规定为其他犯罪。这样理解不违反同质原则。

     再看看刑事诉讼法第52条第2款中的“等”字。该款原文是：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

     “等”字前面具体列举的物证、书证、视听资料、电子数据均是客观性较强的实物性证据，“等”字后面的“证据材料”，是指另有与“等”字前面同质的其他证据，还是表述到此结束？也就是说，该款中的“等”，是列举未尽还是列举煞尾？

     这就要看行政程序法和刑事程序法上除了这几种实物证据外还有没有规定其他实物性证据。如果有，可以把“等”字理解为列举未尽，但其他证据必须也是客观性较强的实物证据。如果法律上除了列举的以外不存在其他实物性证据，那么“等”字只能理解为列举煞尾，到此结束。

    刑事诉讼法第48条总共规定了八种证据：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。从文字表述看，视听资料与电子数据原本就规定在一起，应属同质；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，是对现场、物品或人身、人员的客观属性的揭示与描述，与证言、陈述和意见等相比，更接近实物性证据。

        问题来了：有人把等字后面的“证据材料”理解为包括了“行政检验报告”（与鉴定意见一样都是有专业资质的人运用专业知识分析判断的结果，算科学证据，但作为意见，不可避免有主观介入），甚至还包括了“证人证言”“陈述”“供述”等言词证据(受主观意识甚至个人伦理影响较大)。这种解释是否符合立法本意？

     众所周知，最高人民法院的司法解释是权威解释。那么，来看看最高人民法院刑诉法解释第87条的规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”它只是把查证属实的“检验报告”作为“定罪量刑的参考”，而其他刑事证据材料查证属实后的法律地位则是“定案的根据”（刑事诉讼法第48条第2款规定：证据查证属实，作为定案的根据）。

     “定案的根据”（包括定罪量刑的根据和无罪的根据），具有规范的强行性意义，司法时不具有自由选择的余地；“定罪量刑的参考”，不具有规范的强行性意义，司法时具有自由选择的空间。

     正如法律位阶最低的“规章”，在行政诉讼中，它对法院的拘束力最弱，不象法律法规那样对法院有刚性的拘束力，即人民法院审理行政诉讼案件，适用法律法规，参照规章。

     “参考”也好，“参照”也罢，适用者可以用它，也可以不用它。既然最高法院刑诉法解释第87条只是赋予检验报告以“参考”的法律地位，那就意味着它不能获得与“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据”同等的法律地位，因为这些实物证据的法律地位是“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，既然作为证据使用，那就是可以作为“定案的根据”使用。

     因此，当我们发现行政检验报告的内容不利于无罪、罪轻的辩护目的实现时，我们除了对它的客观性、合法性进行质证外，还要强调，无论是否客观、合法，它都不具有“定案根据”的证据法律地位。

     最高人民法院之所以在立法之外创制性地使用了“定罪量刑的参考”这样的表述，就意味着最高法院的权威解释认为刑诉法第52条第2款中的“等证据材料”不包括实物性证据以外的行政“检验报告”在内。一般而言，检验报告比证言、陈述等言词证据客观性更强些，举重明轻，既然行政检验报告都不在可以作为刑事定案根据的“证据材料”之内，那么行政执法程序中的言词证据更不应该属于作为刑事定案根据的证据材料范围内了。

     总之，刑事实体法上“等”字的不同理解，决定着作为裁判规范的刑法条文规范意旨的不同，用不同的理解裁判案件，就会出现有罪无罪两种不同的结论；刑事程序法上“等”字的不同理解，同样会影响证据材料的法律地位，进而导致案件形成证据确实充分能够定罪和证据不足不能定罪两种完全不同的结局。

     这个“等”字，真是一字千钧啊。

主讲人：李永红

名誉主任、合伙人会议副主席

       执业律师，法学教师。先后就读于西南政法学院、华东政法学院、西南政法大学。

       担任职务：靖霖律师事务所名誉主任，合伙人会议副主席，浙江工业大学法学院副院长、律师刑辩学院院长。

      公益兼职：浙江省“七五”普法讲师团成员，华东政法大学律师学院刑事辩护研究中心研究员，某省人民监督员，某厅咨询委员，某市政府常务会议集体学法讲座教师，某市立法顾问。 

       主要荣誉：1.浙江省十佳优秀公诉人(1993年10月，浙江省人民检察院)；2.浙江省哲学社会科学优秀成果奖(2002年12月浙江省哲学社会科学优秀成果评选委员会)；3.“浙江省优秀刑事专业律师”(2018年2月浙江省律师协会)。

        主要成果：1.在法学类核心期刊等刊物上发表论文20余篇；2.出版著作《刑事司法论》等多部，教材《法理学》等多部；3.结合刑事辩护中所办理的无罪辩护成功案例(判决罪名不成立、不起诉、撤回起诉、撤销案件等)和罪轻辩护成功案例(死刑等重刑改判轻刑)，制作“疑难案件控辩之道”(初阶、进阶和高阶)系列课件，用于同行交流和学习培训。 

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文字编辑及校对：李永红 马若熙    排版设计：马若熙

 靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所，济南、贵阳等分所正在筹建。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有共百余名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。

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