刑辩学院第九期公开课
地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群
时间：2018年2月3日 19：00-21:00
主持人：翁叶榕
主讲人：牟卫鹏
六、行民思维
由于增值税专用发票的特殊性，律师在办案过程中，必须要掌握相应的行政、民商事的法律知识，行民思维是非常重要的。
绝大多数的虚开增值税专用发票案都是由国税的稽查部门先行稽查，然后再移交给公安的经侦部门立案侦查，根据目前已有的判例和解释，如果在立案前行为人就已足额补缴应纳税款和滞纳金的，是可以认为国家税款没有损失的，比如说我碰到的一些虚开增值税专用发票案的税额并不是很大，那完全可以在公安机关刑事介入前，把相应的滞纳金和税款补掉，把案件消灭在行政程序中。第二，我们可以利用行政税务机关的一些有利于当事人的规定，来减少当事人的犯罪金额或情节严重程度，如有的税务机关就规定，开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分可以在虚开的税额中剔除。
其次，虚开增值税专用发票案的卷宗中有很大一部分都是由国税稽查部门移送给公安机关的，材料里大部分都是对账单、银行流水、出入库单、发票复印件等，这些都属于行政类证据，依据刑诉法第52条，如果行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据来使用。那我们在审查案卷的时候就要注意，行政机关移送的证据如果并不属于刑诉法第52条规定那几种，要具备证据资格就要进行转换。我见到过一些案卷中有税务稽查机关制作的表格、统计、银行流水明细表等，这些明细表检法的承办人往往会作为认定事实的依据，遇到这种情况，辩护律师就要提出，行政机关移交的证据，只有符合刑诉法第52条规定的情形，才能作为证据使用，不然是不能作为定案依据的。
最后，我们一定要有民事思维，虚开有四种形式：为自己虚开，为他人虚开，让他人为自己虚开，介绍他人虚开。但实践中，还普遍存在代开，包括如实代开。如说A把货物卖给了B公司，把发票开给了C公司，典型的票货分离，这是一种非常常见的虚开模式，C公司没有拿到货物，却拿到了发票。但是如果B公司跟C公司是有关系的，挂靠关系也好，合作关系也罢，亦或是是隶属关系，那就是一个正常的商品交易了，而在认定BC两者的关系上，民事思维就非常重要。
七、注重取证
我发现在承办的案件中，办案机关展示给法庭的很多是众多交易环节中的一个环节，而从交易的某个环节来看，可能确实存在着一些违法或不规范的地方，但如果把这个交易环节放大在整个贸易流程中，就存在很多辩点，还有就是，有一些对当事人有利的证据，控方并没有去提取，因此辩护律师要注重取证。
（一）言辞证据
我曾分别找过仓库保管员、货车司机、门卫去取过证。某案，控方认为A公司从来没有给B公司送过货的，但我找到了B公司的仓库保管员，仓库保管员向我提供了一大叠入库单，证明A公司确实送过相应的货到B公司的仓库，找到了货车司机，这名货车司机也明确有运过货到B公司，包括公司大门口的门卫，通过这些人都可以去佐证当事人的辩解。
另外需要强调的是，在调查言辞证据中，一定要先向办案单位提出书面申请，调查时要注意执业风险的防范。
（二）客观证据
一是出入库单，如果控方认为这是一个无货的虚开，只要我们能找到相应的出入库单，证明货物确实出入库了，就能够直接证明公司间有正常的商品贸易。
还有银行流水、交易合同，这些证据在代开类的虚开中非常重要。
八、全案辩护
（一）全案辩护
虚开增值税专用发票案有些像行受贿案，有行贿的人就会有受贿人，有虚开的开票方就会有受票方。但有时开受票方的证据会有矛盾，如A认为我给B虚开了销项发票，但B却认为我没有和A虚开，或者A供述给B虚开了100万销项发票，B却供述100万的销项发票中，有60万是虚开的，40万是有真实交易的，这个时候律师辩护时应有全案辩护的思维，不能仅着眼自己的当事人，因为只有质疑全案的事实和证据，才能够做出对自己有利的辩护，如果是开票方的律师，也要尽力为受票方辩护，这样才会有一个比较好的辩护效果。不会存在虚开方虚开了100万发票，受票方只收到90万，这不现实。
（二）全案的全案辩护
这是目前在办理案件过程中遇到的最棘手的一个问题。如A公司是开票方，在中院审理，B、C、D、E、F全都是受票方，但他们是由中院下辖的不同的基层法院来审理，这就会出现一个问题，B、C、D、E、F在基层法院审理，涉案金额比较小，税额都在四五十万左右，出于很多方面的考虑，即便存在一些问题和争议，也会选择认罪，确保缓刑或者轻刑，但B、C等人认可指控后，金额会全部累加到A公司，相加后的金额就可能很大，达到要判处A无期徒刑的程度，但由于基层法院已经作出生效裁判，中院往往都会认可下辖的基层法院的判决，并拿来作为认定A构成犯罪和相应金额的依据，A在中院的辩护实质上失去了意义。
还有，基层法院的案子审完之后，上诉会到中院，而中院因为已就同一事实作出过生效裁判，很难会再作出与自己相矛盾的判决，上诉也会失去意义。
我还碰到一个案件，开票方A在H中院审理，受票方B在S中院审理，但因为很多原因，S中院的诉讼流程走的要比H要快，最后导致S中院已经作出一审判决，认定B公司和A公司虚开增值税专用发票，后B公司不服，上诉到了省高院，省高院作出了维持裁定。但是，在省高院已经做出终审裁定的情况下，H中院还没有开庭审理A公司的案件，在这种情况下，在H中院的上级法院省高院已经作出生效裁定的情况下，我在H中院的辩护就会变得非常无力，且即便我不服H中院的判决，上诉到省高院，但省高院已经有一个维持的裁定了，上诉也将变得异常艰难。出现这种情况一个很大原因就是目前我们国家对于分案处理没有明确的规定的，什么情况下该分，什么情况不该分，该怎么分案审理，都没有明确规定，导致实务中辩护律师面临这种情况时，难以有救济措施。
九、可视化
（一）复杂问题简单化
很多同行一说到虚开增值税专用发票案，第一反应都是案卷材料太多且大多是银行流水、对账单、出入库单、交易凭证等，看着头大，很难理清到底是怎么回事。但是再疑难复杂的案件，争议焦点往往都是集中的，如某案，案卷材料160多卷，言辞证据多，银行书证多，但核心的争议焦点就是，某企业开进原油发票，开出燃料油发票，增值税是正常缴纳的，逃避了消费税，控方认为这种交易模式是虚开，造成了国家消费税的损失，如果辩方能论证这种交易模式是合法的，全案就不构成虚开。还有，某案，涉案金额6亿多，客观上确实是虚开了，但当事人一直辩解自己是在“铺货”，这种“铺货交易”的模式在市场中是非常常见的，那辩方就要去论证“铺货交易”模式的合理性及合法性。因此，个人认为，涉案金额大的虚开案件普遍比较复杂，当事人的辩解也比较多，但核心的辩点就是那么几个，辩护律师应该抓住核心的辩点，把复杂问题简单化。
（二）复杂问题直观化
我办理的一个虚开增值税专用发票案，法官最终采纳了律师的观点，减少了控方的指控金额。大致案情是：AB两公司在正常贸易过程中夹杂着虚开，全部的发票额是400多万，控方指控的虚开额是100多万，当事人辩解的虚开额是60多万，受票方说“我到月底的时候才会去找他开发票，因为月初或月中的时候，我不知道他这个月有没有多余的发票开给我”，我就把案卷材料中全部的发票做了一个梳理，通过表格发现，在每个月的30号、31号都会有发票开具，另外一些发票开具的时间就比较杂乱无序，通过计算30号、31号的发票金额，最后得出的金额与被告人辩解的虚开金额是一致的，我将对比表格提供给法官，相应辩点获得了法官的采信。因此，我会制作一些银行流水明细表、流程表、供述对比表、批注形式的质证意见等提交给承办法官，让其能直观的了解辩护人的观点和依据。
十、案例辩护
虽然我国不是判例法国家，但近年来最高院在不断强调判例的指导意义，裁判文书网、无讼上面都有很多判例，我觉得判例对于虚开增值税专用发票案的辩护，还是蛮有意义的。
现在办理虚开增值税专用发票案，很无奈的第一个问题是，目前两高并没有出台相应的司法解释，生效的司法解释仍然是96年的，里面的很多标准都已经不符合实际的，但新的司法解释一直在征求意见中，尚未公布，这就导致实务中乱象比较多。据我了解，上海地区虚开增值税专用发票案的无期标准，单位犯罪的掌握在税额2500万以上，而浙江、江苏、山东等地的标准也更不统一，一些内陆地区的标准还要更低，所以律师在辩护过程中，可以提供相应的判例，证实相同的金额的案件，外省或者同省其他地区的量刑情况。
第二是单位犯罪的标准。对于虚开增值税专用发票罪个人犯罪和单位犯罪的量刑标准是否一致，目前还是没有明确的规定，据说，司法解释征求意见稿中的表述是“单位犯罪的定罪量刑标准，依照本解释关于自然人犯罪的标准执行”,但在实务中,还是有很多判例单位犯罪的处罚确实比自然人要轻，在辩护认定为单位犯罪的案件中可以提供相关的判例，作为量刑辩护的依据。
第三是罪名的适用。虚开增值税专用发票罪很多时候会和骗取出口退税联系在一起，行为人会通过虚开增值税专用发票的方式去骗取国家税款，对于这种行为到底应该认定为骗取出口退税，还是虚开增值税专用发票，我发现不同地区对于近似的行为还是存在不同的认定，对于提供增值税专用发票的行为人，有的地方按虚开增值税专用发票认定，有的地方是按照骗取出口退税的共犯来认定的，在前面我也提到虚开增值税专用发票和骗取出口退税在起点刑和罚金都是不一样的，因此我们可以通过提供案例的方式来佐证辩护观点。
随着金税三期的铺开，国家对于税收的监管会越来越严苛，税务部门对虚开增值税专用发票犯罪的打击也会越来越严厉，虚开增值税专用发票在今后一段时间内可能会慢慢减少，这是我个人的判断，很有可能在之后的一段时间内，尤其是两高的涉税司法解释出台后，我以上总结的辩护心得会不实用或错误，望大家不介怀，也借这个机会同与大家分享虚开增值税专用发票案的辩护心得，希望大加强交流、分享经验、取长补短、互相提高，谢谢大家！
主持人
感谢牟卫鹏律师，在牟律师的分享中，秘书处也收到了许多朋友的提问，在此特挑选三个高频且具有代表性的问题，请牟律师予以解答。
第一个问题是刚才牟律师在授课中提到的涉税司法解释大概什么时候会正式出台呢？
主讲人
谢谢主持人！据我了解，涉税的司法解释前期经过了充分论证，目前已经进入了最高检和最高法的讨论环节，我想，最快在今年上半年就有可能通过，如果慢一点我认为今年通过的可能性也是非常大的。
主持人
第二个问题，在虚开案件中，公司的财务人员一般都是知情并参与其中的，对于他们，一般在什么样的情况下会作为证人，什么样的情况下会作为同案被告人来处理，要追究刑事责任？
主讲人
我遇到的案件中，有的是把财会人员作为证人来处理，有的是作为被告人来处理的，很多作为证人来处理的财会人员，他们其实也是知道公司在虚开增值税专用发票并且提供了相应的帮助。我觉得公安机关或者是检察院是否会把这个财会人员作为被告人来处理，主要是看财会人员是否获得了额外的利益和好处，如果说只是领死工资的，那么作为证人处理比较多，如果说财会人员知情并且也分得了一些额外的好处，那作为被告人来处理这种几率会更大一点。
主持人
第三个问题是，刚才提到的“全案的全案辩护”中，案件被分到不同的法院或者不同层级的法院去审判，有什么好的方法可以尽可能的减少对辩护带来的不利面？
主讲人
对于这个问题我目前也没有很好的破解之法，这是由诉讼制度造成的，我办理的案子中，如果碰到了分案处理，我一般会采取以下几个方法：
第一，我会向法院申请调取分案后的那一部分的全部证据材料。
第二，我会向法院申请分案处理的被告人出庭作证。关于分案后的同案人，他们的身份到底是证人还是被告人，实务中争议也很巨大，个人认为分案后的同案犯应属于证人，可以按照申请证人出庭的流程要求出庭作证。
第三，尽可能去旁听分案处理的庭审。
第四，向法院申请，要求法院调取分案处理的案件开庭时的庭审同步录音录像、庭审笔录。
主持人
再次感谢牟律师的分享，期待牟律师下次有机会再与大家探讨虚开增值税专用发票或其他罪名的辩护方略。本次靖霖刑辩学院公开课到此结束，谢谢大家的聆听，祝大家新年快乐，我们明年再见！
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文字编辑及校对：牟卫鹏 马若熙 排版设计：马若熙
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所，济南、贵阳等分所正在筹建。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有共百余名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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