靖霖刑辩学院第十期公开课

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涉贷类犯罪的认定与辩护初探

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文字摘录（上）

时  间：2017年2月17日19-21点

地  点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群

主持人：翁叶榕

主讲人：堵建军

主持人——翁叶榕

      欢迎大家收听第十期靖霖刑辩学院公开课，我是主持人翁叶榕。金融是现代经济的核心，随着市场经济的持续发展，企业与个人融资需求的不断增长，银行所面对的贷款需求同样也在不断增长当中。但与此同时，犯罪分子通过各种非法手段实施犯罪，使得银行的贷款业务面临巨大的金融风险。今天我们有幸请到了我所合伙人、公司刑事风险防范与辩护部主任、杭州市律协刑防委副主任堵建军律师为我们带来涉贷类犯罪的认定与辩护初探，有请！

主讲人——堵建军
总所合伙人  

公司刑事风险防范和辩护部主任

    谢谢叶榕！感谢各位群友的参与，我是靖霖律师事务所的堵建军，在这里首先祝大家新年快乐，万事如意！

     涉贷类犯罪，依行为主体的不同，可以分为取得贷款类的犯罪和发放贷款类的犯罪。取得贷款类的犯罪，依据其是否具有非法占有的主观目的，又可以分为骗取贷款、票据承兑罪和贷款诈骗罪；发放贷款类的犯罪，包括违法发放贷款罪和违规办理银行承兑汇票的犯罪。对违规办理银行承兑汇票的犯罪，浙江的法院定性为对违法票据承兑罪，浙江省外的法院则定性为违规出具金融票证罪，定性值得商榷。

    接下来，我首先讲一下取得贷款类的犯罪。

一、骗取贷款、票据承兑罪

（一）现行法定立案标准的不当之处：

        1.结果犯

     在《中华人民共和国刑法修正案（六）》出台前，我国《刑法》中并没有规定骗取贷款、票据承兑罪。为了打击那些没有非法占有的目的，但骗取银行或者其他金融机构贷款、票据承兑并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。2006年6月29日，我国《刑法修正案（六）》第10条新增了这一罪名。

     该罪名规定于我国《刑法》第一百七十五条之一款：即以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。如果是单位犯罪的，实行双罚制。此后，最高人民检察院、公安部出台了立案标准，即造成损失20万以上为重大损失，应当追究刑事责任，除此之外没有任何规定。

      2.行为犯

     2010年5月7日，公安部、最高人民检察院共同制定《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该标准第二十七条规定了骗取贷款罪的“其他严重情节”，即“以欺骗手段取得贷款、票据承兑100万元以上或者多次以欺骗手段取得贷款票据承兑”。由此，《立案标准二》将骗取贷款、票据承兑罪由结果犯修改为结果犯与行为犯并存。2010年6月21日，最高人民法院发布《关于在经济犯罪审判中参照适用〈立案标准二〉的通知》，要求各级法院原则上参照执行，如适用有问题的，妥善处理。

    《立案标准二》关于骗取贷款、票据承兑罪“情节严重”的标准出台后，一些省份对此作出了不同的回应。重庆、江苏、广东三省均认为《立案标准二》将骗取贷款、票据承兑罪修改为行为犯不符合本省的实际情况，规定只要银行贷款没有损失，不作为犯罪处理。重庆通过省公、检、法三家联合发文的形式，规定贷款没有损失，原则上不作为犯罪处理；江苏、广东则其在官网上，通过公布典型案例的方式，规定此类行为也不作为犯罪处理。

    在我们浙江，省高院于2012年11月9日《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第三十二条规定，浙江骗取贷款罪“其他严重情节”的认定标准与《立案标准二》一致，“其他特别严重情节”中涉案数额是“其他严重情节”的5倍，即以欺骗手段取得贷款、票据承兑500万以上，适用第二个量刑档次。该规定出台后至2015年出台浙江新标准，浙江省内就出现了一批骗取贷款、票据承兑罪的案例，我们也办理了几起。比如王某取得贷款后三次改变贷款用途、史某有部分贷款资料虚假，但是两人的贷款均有足额担保，银行无损失，司法机关仍认定两人有罪。

     3.定罪原因、危害结果分析

     从法定立案标准分析，浙江的司法机关并没有办错案，问题出在最高检、公安部将该罪名修改为行为犯上。我们认为，将该罪名修改为行为犯，违反罪刑法定原则，违反该罪的立法本意，超越国民可预测范围，超出刑事处罚必要性，与高利转贷罪相冲突，是一个类推解释，实际上是新设了一个罪名。这个罪名在英、美等国家叫做“虚假贷款和信用申请罪”，即在向银行申请贷款过程中提供了虚假资料，贷款金额达到标准，不论贷款是否存在损失一律认定为犯罪。从我国的国情分析，现在设立该罪名明显超前，而且没有经过法定立法程序，不为社会大众了解和接受。

    贷款可以分为信用贷款和担保贷款。在我国，信用贷款刚刚起步，而且现在主要是针对职业较好的人群，比如公务员、教师、医生、律师等，贷款金额仅为几十万元，其他一般要求提供担保。《立案标准二》出台后，出现了一批担保人为了逃避担保责任，恶意控告借款人骗取贷款、票据承兑的案件，如果公安机关查实借款人使用了虚假的财务报表、购销合同等，就会对其立案侦查。一旦公安机关立案，首先是法院的民事诉讼、执行中止，将相关案件移送公安机关，办案期限大幅延长；其次，部分担保人可以籍此逃避担保责任。《立案标准二》一定程度上摧毁了银行贷款、票据承兑的担保规则。

     此后，最高人民法院可能认识到了《立案标准二》对银行贷款带来的危害性。2015年5月14日，最高人民法院通过中国裁判文书网公布一批裁判文书，在其中一份涉及刑民交叉情形借款担保合同效力认定的裁判文书中提出，“骗取贷款构成犯罪，不必然导致借款担保合同无效－－借款人骗取贷款构成犯罪，但无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为中，担保人主张免除责任的，应不予支持”。

     我们认为，该案例并不是指导性案例，即便个案有效，也不具有强制指导性，各级法院如何理解、执行这一裁判文书的裁判精神，尚需要时间来检验。更为重要的是，即便银行能够追究担保人的担保责任，根据先刑后民的原则，借款人的刑事案件终结一般需要较长的周期，在此过程中，担保人有可能已经破产，也有可能通过各种途径转移资产，等银行提起民事诉讼时，担保人已经变成空壳。

     4.2015年浙江标准

     2015年8月26日，浙江省公、检、法三家联合发布办理骗取贷款、票据承兑罪的会议纪要。该标准比2012年的《浙江标准》有所改进，主要是明确了该罪名中的“欺骗手段”的认定标准，对骗取金额500万以下银行无损失的不处罚，500万以上的根据具体情节确定是否需要处罚，以及“虚假担保的处罚原则”。

　　会议纪要规定行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，数额在人民币100万至500万之间，在立案前已经偿还未造成损失的，或者行为人以自有财产提供足额担保，足以偿还贷款本息的，视为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理；欺骗取得贷款金额超过500万的，没有造成直接经济损失的，是否需要追究刑事责任，根据行为人的主观恶性、行为的客观危害等具体情节加以确定，如行为人在授信、贸易背景、贷款用途、抵押物价值等方面是否存在多环节或多次实施欺骗手段，有无给其他人造成经济损失等。

　　５.行为犯的两面性

　　骗取贷款、票据承兑罪修改为行为犯，具有两面性：一方面在一段时间内导致该类犯罪大幅增加，银行叫苦不迭，并且带出一些银行信贷人员的违法发放贷款犯罪；另一方面，如果坚持实施下去，有利于减少违法发放贷款类的犯罪，有利于加快我国社会诚信体系的建设。理由我会在后面加以阐述。

（二）骗取贷款、票据承兑罪的认定：

      1.“欺骗手段”的认定。是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑时，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，掩盖客观事实，骗取银行或者其他金融机构信任的行为。主要包括编造资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料，导致银行或者其他金融机构高估其资信现状的，可以认定为使用“欺骗手段”。实践中，具体参考贷款诈骗罪的相关规定。根据贷款诈骗罪的规定，欺骗手段主要有：编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等。最常见的有虚假财务报表、虚假购销合同等。

      2.在银行或者其他金融机构存在直接经济损失的情况下，我国统一规定损失20万元作为立案标准。特别重大损失的标准由各省自行规定，我们浙江是100万元，江苏则是1000万元。

     ３.直接经济损失的时间点为公安机关立案侦查时，且银行贷款、票据承兑已经逾期。这也可以说是一个定罪标准，此后行为人挽回的损失只是一个量刑情节，即法院在量刑时作为从轻处罚情节。

     ４.担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑等行为而为其提供虚假担保的，可作为共同犯罪处理。银行或者其他金融机构工作人员明知行为人采取虚构事实、隐瞒真相手段仍予以发放贷款、出具票据等金融票证，或者行为人、银行或其他金融机构工作人员各自或共同虚构事实、隐瞒真相取得担保，构成其他犯罪的，依法处理。

     ５.骗取小额贷款公司的贷款，应定性为骗取贷款罪。小额贷款公司系经省政府金融办批准成立，中国人民银行于2009年11月20日颁布了《金融机构编码规范》，确定了小额贷款公司的编码为金融机构二级分类码Z-其他，将小额贷款公司纳入了金融机构的范围。浙江省人民政府办公厅于2009年5月31日发布的《关于小额贷款公司健康发展的若干意见》，也明确了小额贷款公司是从事小额放贷和融资活动的农村新型金融组织。

     ６.借款人骗取他人提供担保后骗取贷款行为如何认定？最高人民法院的《刑事审判参考》刊登过二个类似案例，认为通过向银行贷款方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，对此种行为应认定为合同诈骗罪。我们的观点是，要看谁最终受到损失，如果损失的是银行或者其他金融机构，应当定性为骗取贷款罪或者贷款诈骗罪，如果损失的是担保单位，则应定性为合同诈骗罪。

（三）骗取贷款、票据承兑罪的防范与辩护：

      1.无罪之辩

    （1）从防范的角度而言

      第一，提供真实的贷款资料。提供真实的资料，是借款人的法定义务，也是规避刑事风险的最好方法。对银行或者其他金融机构而言，银行贷款、票据承兑产生损失是正常现象，银行可以自行核销。因此，只要借款人在申请贷款、票据承兑时提供了真实的资料，后来由于市场风险、经营不善、被骗等原因，产生亏损，导致不能按期归还贷款、票据承兑，并不会存在刑事风险，借款人与银行之间仅是一个借贷民事纠纷。

     第二，妥善处理好与银行或者其他金融机构的关系。银行贷款、票据承兑到期后，如果银行或者其他金融机构同意，可以采用贷款展期、重新发放贷款、重新开具银行承兑汇票的方式，对借款人的还款时间予以推迟。同时，银行本身对不良信贷有严格的考核要求，不良贷款增加将直接影响到他们的业绩。借款人应当妥善处理好与银行的关系，争取延后还款。当然，规避刑事风险的最好办法是按时归还贷款。

    （2）从辩护的角度而言

      第一，公安机关立案侦查时，银行贷款、票据承兑有没有到期？如果还没有到期，显然不构成犯罪。比如广东法院网上公布的一个案例，王某以足额房地产作为抵押向银行贷款，其中的贷款资料有虚假，王某在贷款尚未到期前就被公安机关抓获，后在法院一审期间归还了全部贷款，一审法院认定其行为不构成犯罪。

      第二，借款人是否以自已资产提供了足额担保？如果借款人以其自有资产为自己的贷款、银行承兑等提供了足额担保，哪怕其不能按期归还贷款，银行也可以通过处置这些担保资产，足额收回贷款本息，不会造成损失，原则上也不作为犯罪处理。

     第三，损失是否达到20万以上？如果公安机关立案侦查时，行为人已经将银行的损失降到20万以下，显然其行为不构成犯罪；如果公安机关立案侦查时，损失在20万以上，则已经构成犯罪，此后挽回的损失只是一个量刑情节，即便银行的损失全部挽回，也只能是从轻处罚，并不能作为无罪处理。

    第四，借款人短期内改变贷款用途，但贷款仍用于约定用途，且银行无损失，不作为犯罪处理。富阳法院一审认为，杭州东南公司喻军民获取银行贷款后，虽短期内将贷款出借给他人，但有证据证明贷款仍按约定用于废纸收购，且该贷款已按约归还给银行，银行也不认为受到欺骗，故不构成骗取贷款罪。

     第五，银行或者其他金融机构的工作人员明知借款资料虚假，借款人的行为是否构成犯罪，比如借名贷款？我们认为，银行工作人员明知借款人提供的资料虚假，而仍为其发放贷款、进行票据承兑的，行为人构成骗取贷款、票据承兑罪。对于银行工作人员而言，有可能构成骗取贷款、票据承兑罪的共犯，也有可能构成违法发放贷款、违规出具金融票证罪，根据择一重罪处罚的原则进行处罚。

      2.罪轻之辩

     骗取贷款、票据承兑罪是一个轻罪，如果想获得较轻的处罚，除法定的自首、立功、从犯、未遂等从轻、减轻处罚情节外，关键是把银行或者其他金融机构的损失弥补上，并获得其谅解。

     我们这些年辩护过一些涉案上亿的案件，我们当时都是力促当事人与银行或者其他金融机构和解。如果有能力，想尽办法用现金把贷款全部还上，如果一时还不上，则与银行商谈，通过贷款平移、增加担保、分批还贷等方式，让银行接受和解方案，从而将不良贷款、票据承兑转化为正常，银行也乐意为当事人出具谅解书。在双方和解、还贷有保障、银行出具谅解书的情况下，司法机关一般都同意为当事人办理取保候审手续，法院也能够判处缓刑。

     在银行损失不确定的情况下，法院能否判处缓刑？我们认为是可以的。我们曾经办过一个案例，当事人蒋某以欺骗手段取得3000万银行承兑，该银行承兑除其自身资产提供抵押外，还有第三方提供担保，后当事人怀疑其资产被司法机关严重践卖，多方控告，被公安机关立案侦查。在法院审判阶段，我们就提出第三方担保单位的资产尚未处理，根据在案证据，第三方的资产足以代为偿还，银行的损失是不确定的。法院采信了我们的观点，判处其缓刑。

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贷款类诈骗罪

文字编辑及校对：堵建军 叶双瑛  排版设计：叶双瑛

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