元臣精解美国法：新冠肺炎能否构成不可抗力

新型冠状病毒疫情被确认为国际突发公共卫生事件(PHEIC)后,不少国家相继采取了一系列的管控措施防范疫情的蔓延,如越南暂缓货物清关,澳大利亚、菲律宾对中国船舶加强停靠限制,印尼、约旦暂停进口部分中国商品,不少与美国合作伙伴签订商业合同的企业在合同履行上也受到一定程度的影响。很多受影响企业会考虑向美国合作伙伴主张不可抗力免责,或希望通过主张不可抗力解除履行义务。那么在美国判例法的框架下,新冠肺炎究竟能不能被美国法院认定为不可抗力？要回答这个问题,我们首先要明确美国判例法在国际货物买卖纠纷中如何认定不可抗力。

一、《国际货物销售合同公约》79条和《美国统一商法典》(UCC)2-615

    在国际货物买卖领域,《国际货物销售合同公约》(以下简称“公约”)称得上是“宪法性”的文件,不少国际货物销售合同直接约定适用公约的规定。公约79条第一款规定“当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”这一条款通常被认为是关于不可抗力的规定。

    在2004年Raw Materials Inc. v. Manfred Forberich GmbH & Co. (2004 U.S. Dist. LEXIS 12510)一案(以下简称“Case 1”)中,在没有判例对公约79条进行直接解释的情况下，美国法院直接适用《美国统一商法典》(UCC)2-615条对公约79条进行解释,使该案成为国际货物买卖法领域的经典案例。该案的审判结果也传递出一个讯息,针对在美国审理的国际货物买卖合同纠纷,美国法院更倾向于选择适用本国法,而并非公约的规定来进行审理。因此,要探析美国法院如何认定不可抗力,首先要了解《美国统一商法典》(UCC)2-615条的规定。UCC 2-615条规定了不可抗力必须满足3个条件:

1. 发生意外事件(contingency);

2. 意外事件使合同的履行变得不切实际(impracticable);

3. 意外事件的不发生是订立合同的基本前提(basic assumption)。

    接下来我们将通过分析Case 1来说明美国法院如何适用UCC 2-615条。

   在Case 1中原告Raw Materials Inc.和被告Manfred Forberich GmbH & Co.签署合同,约定由被告向原告出售废弃铁轨,铁轨从俄罗斯圣彼得堡的港口运出,2002年6月30日前交货,约定适用公约。经电话协商将交货日期延后,但并未确定具体的交货日期,在庭审中双方认可最迟交货时间为2002年12月31日。后因被告未能按时交货,原告将其诉至美国地区法院。

     被告主张因为圣彼得堡港口的结冰构成不可抗力,导致其无法履行合同,因为按照往年的情况,圣彼得堡港口通常在1月下旬左右结冰,且这种结冰并不影响货船的进出。但是由于2002年天气极度严寒,圣彼得堡港口在12月1日便出现结冰,且冰层厚度已经无法用破冰船打碎,致使货船无法出入,上一次出现这种情况是1955年,根本无法预见,并提交港口管理员的证词作为证据。

     而原告声称圣彼得堡港口到12月中旬左右才结冰,但并未提交充足的证据。针对圣彼得堡港口结冰是否构成不可抗力这一问题,法院根据UCC 2-615条,重点分析了港口结冰能否构成意外事件,以及是否阻碍了被告履行合同义务这两个问题。虽然法院在分析中指出有过密西西比河上游结冰构成不可抗力的先例(Louis Dreyfus Corp. v. Continental Grain Co., 395 So.2d 442, 450 (La. Ct. App. 1981))【注:在本案中原被告签署了粮食买卖合同,被告因密西西比河冰封无法履约,以不可抗力为由豁免了违约责任】,但是因为本案原被告双方提交的事实证据存在分歧,且由于此分歧,法院拒绝了原告方summary judgment的请求。

      尽管Case 1并没有给我们提供明确的判决结果,但是有一点可以肯定的是无论是否主张构成不可抗力,合同双方都需要提交充分的证据证明自己的主张,举证及争议的重点在于UCC定义下的三要素:

1. 是否有意外事件发生;

2. 意外事件是否使合同的履行变得不切实际;

3. 此意外事件的不发生为合同订立的基础前提。

     相关的情况是否具有可预见性,以及该不可抗力和合同履行不能之间的因果关系。关于可预见性,笔者要提醒大家的是某些情况的可预见性不是一成不变的,尤其是随着当代科技及通讯的进步,大部分在过去“不可预见的”履行障碍,诸如恶劣天气或运输迟延,以及更为灾难性的事件如战争、敌对行为、禁运以及恐怖主义等在现代商业环境中变得越来越‘可预见’,这对当事人提出了更高的举证要求。

    关于不可抗力和合同履行不能的因果关系,合同当事方必须证明在不可抗力发生的情况下,自己已经尽了最大的努力但依然不能完成合同中约定的履行义务。针对这一条件,Structural Polymer Group, Ltd. v. Zoltek Corp.(2006 U.S. Dist. LEXIS 65539)一案(以下简称“Case 2”)中被告给出了典型的反面示范,在该案中被告Zoltek和原告SPG于2000年11月6日签订供应协议,同意为 SPG和SP Systems公司供应碳纤维至2010年12月31日。2005年1月19日,被告通知原告其将逾期违约,并在被起诉索赔时,提出其无法履行原因之一是其唯一的原料供应商Acordis公司处于申请破产状态,且无法再为被告提供制造碳纤维所需的材料,并以履行不能为由主张免除履行义务。

    美国地区法院认为双方签订的供应协议并未指定碳纤维的原料来源,且Acordis破产是完全可以预见的情况,因此驳回了被告的主张。在Case 2中,法庭在summary judgment意见中根据被告援引不可抗力时所存在的两个事实情况将其驳回: 

第一, Acordis公司的破产并非是不可预见的,作为被告唯一的原料供应商,被告完全可以通过与Acordis公司的日常合作中推断出该公司的经营状况,尤其是被告自己也生产了原材料的情况下,很难证明被告对Acordis公司的状况毫不知情; 

第二,双方并未指定碳纤维的原料来源,被告完全可以寻找其他原材料供应商完成生产,因此无法证明Acordis公司的破产与履行不能之间具有直接因果关系。

     从上述案例中我们得知, 尽管UCC 2-615条承认合同因某种随后发生的意外事故而导致履行不能可以免责的情况,但在援引该条款之前,我们必须明确两个问题:

第一, UCC 2-615条的基本逻辑是,在意外事件发生的情况下,合同履行不能,或者合同的实际履行与合同预期目的发生了重大改变,以致于无法合理地认为在意外事件发生的情况下,合同依然继续适用。

第二,任何合同的履行都存在风险,合同订立之时就可以推定合同双方同意承担因订约时可预见的事件而造成的任何损失,因此,合理的商业风险不能 构成不可抗力。

二、新冠肺炎能否在美国被认定为不可抗力的分析

     基于上述判例的结果,我们可知若中美货物买卖合同纠纷的当事方想要在美国法院将本次新冠肺炎主张成不可抗力,则必须满足UCC 2-615条中规定的意外事件、意外事件使合同的履行变得不切实际、意外事件的不发生是订立合同的假设前提, 这三个不可抗力的组成要件, 接下来笔者将结合新冠肺炎的具体情况逐条分析。

1. 新冠肺炎是否构成意外事件

     虽然Case 1 的结果没有明确指出何为意外事件,但从法院的分析中我们可以推断意外事件是指该事件的发生一定是在合同约定之时不可预见的,但是否应当将新冠肺炎期间发生的所有事情一概归为不可预见的意外事件,笔者认为还有待商榷,不同于自然灾害或者战争行为等容易确定开始时间的履行障碍,疫情的爆发是一个过程,国内采取“封城”或交通限制等措施的时间和程度不一,其他国家对中国开始实施禁令的时间和程度也不一。

     举个例子,位于东南亚的A国在2020年1月29日便颁布禁令禁止中国的货船进入,而同样位于东南亚的B国则到2月10日才发布相关禁令,合同相对方在A国颁布禁令时是否可以预见B国也有可能颁布禁令则成为疫情能否构成不可抗力的关键问题, 解决这个问题则需要根据具体的案情,综合考虑如A、B国的情况、合同当事方的处境、疫情的发展状况等多方因素才能作出判断。

    因此,若想在美国法院主张不可抗力并取得成功,就必须按照具体情况分析并准备证据,仅仅依靠中国政府部门或者司法机构开的不可抗力证明就可以“一刀切”地将疫情中的所有情况认定为UCC 2-615条规定的意外事件的想法是不可取的。虽然中美之间目前尚无相关报道,但2月10日中国海油发给供应商的“不可抗力”通知被道达尔(Total SA)和荷兰皇家壳牌(Royal Dutch Shell Plc)拒绝也不失为一个例证,说明即使一方有所谓不可抗力“官方”证明，也不必然被他国接受。

2. 新冠肺炎的爆发与合同履行不能的因果关系

     由于新冠肺炎的影响及一系列管制措施,各地出现了员工不能及时到岗及交通运输受到限制等情况,劳动力成本和运输成本都有所上涨,此外由于部分地区实施“封城”和部分国家实施进出口禁令,货物的流通受到了极大的阻碍,这些情况增加了合同履行的难度和成本,但是否可以就此主张不可抗力免除履行义务,笔者认为不能一概而论。单纯的商业风险很难被认定为不可抗力,想要主张疫情构成不可抗力,必须要达到在疫情发生的情况下,合同的履行已经完全不可能或者即使可以履行合同,但此时合同的履行已经达到背离合同订立时目的的程度,不可抗力的主张才有可能获得支持。

3. 新冠肺炎的不发生是订立合同的基本前提

     关于不可抗力的不发生是订立合同的基本前提这一规定,美国判例中没有具体的解释和应用,笔者认为从字面意思上来看,这一条实际上是对前两条的总结。这一条件的含义是合同双方在订立合同时认为不可抗力涉及的情况不会在合同履行期间发生,这一共识是双方订立合同的前提,如果预见到该不可抗力可能发生,那么就不会订立合同。判断新冠肺炎的不发生是否构成订立合同的基本前提,需要根据合同的具体内容及订立合同当时的环境作出具体判断。

其一,虽然新冠肺炎影响非常广泛,但不能想当然地认为它是所有类别的买卖合同订立的前提,尤其是涉及种类物的买卖合同。例如北京的A向美国加州的B出售一批热干面(并未指定产地),虽然位于武汉的热干面供货商C因封城无法将货物运出,但A依然可以寻找到其他热干面供应商供货,完成此次与B交易。在这种情况下,我们就很难认定疫情的不发生是订立这份热干面买卖合同的基本前提。

其二,合同订立当时的环境也是一个重要的影响因素,这涉及到订立合同的时间以及基于该时间合同双方做出的判断,还是北京的A向美国加州的B出售一批热干面的例子,但是指定要武汉当地生产的热干面,此时是否就可以认为新冠肺炎的不发生是订立合同的前提呢？笔者认为也不能武断下结论,还需要进一步考虑疫情可能对合同履行产生的影响、合同相对方是否尽了最大努力保证合同履行等具体情况。

在美国判例法的框架下判断一种情况是否构成不可抗力是一个相当复杂的问题,不同于我国完全按照法律规定执行的做法,美国法院在审理案件中会根据不同的案情做出灵活具体的分析,即便是情况类似的纠纷,也可能因为细微之处的不同而产生不同的结果,甚至完全推翻前一个判例的结论。依然是热干面的例子,如果武汉的A向北京的B出售一批武汉生产的热干面,合同订立的时间是2019年12月,约定的交货时间是2020年1月底,因1月23日武汉封城,A无法按期交货,该纠纷在中国法院审理,很大概率会简单以不可抗力为由免除A的履约责任。但如果是武汉的A与美国加州的B在同样的情况下产生纠纷,该纠纷在美国法院审理,则情况就会复杂得多,法院会考虑该疫情是否构成意外事件,疫情是否导致合同完全不可履行,A是否有可能在武汉封城前完成交货,即使武汉封城,A是否有可能从其他地方获得产自武汉的热干面完成交货等等。

    笔者举这两个例子进行对比,是想进一步帮助大家摆脱在中国法框架下形成的对不可抗力的固有认知,美国法对不可抗力认定的灵活处理使得我们不能简单粗暴地认为新冠肺炎在中美货物买卖纠纷中一定构成不可抗力。此外,由于疫情影响,履行合同义务的人力和运输成本可能上涨,导致获利减少甚至没有盈利,尽管如此,笔者依然建议合同供应商摒弃试图以不可抗力为由拒绝履约的想法,还是应当尽最大的努力履行合同约定。确实需要主张不可抗力的,也应当按照UCC 2-615条的三个条件来准备证据,只有当三个条件都能被满足时,才有可能被认定为不可抗力。

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