微信会被美国禁止使用吗？

引言:随着中美关系持续紧张,元臣律师所近期接到很多关于微信是否会被禁用的问询,为更好地为中资企业及在美华人提供服务,我们将推出系列跟踪文章。我们简单的答案是目前美国政府的禁令不应被理解为美国政府拟禁止消费者在美国使用微信,因为:

1. 从法律上看,这可能引发大量的违反美国宪法第一修正案自由表达观点的诉讼,

2. 从文化上看,这和美国建国以来持守的自由言论的价值观不符。

2020年8月6日晚,川普签署《关于处理由微信造成的威胁的总统令》(“总统令”),该总统令一出立刻在美国华人当中掀起轩然大波,结合当前中美关系日趋紧张的大背景,人们不禁纷纷猜测:微信是否会在45天后被禁止在美国使用？笔者根据该份总统令的内容以及美国相关法律规定也来做一简要分析和预测。

一、总统令内容概述

1. 出台背景和目的

       总统令称,依据美国宪法和法律(包括《国际紧急经济权力法案(IEEPA)》、《国家紧急状况法案》和《美国法典》)的相关规定赋予美国总统的权力,针对目前由中国公司开发和拥有的移动应用程序在美国传播持续威胁美国国家安全、外交政策和经济的现状,为了保护美国,川普总统认为,其需要对根据2019年5月15号签署的第13873号总统令所宣布的、与信息与通讯技术和服务供应链有关的国家紧急状态采取进一步的措施,以解决由“微信”这款移动应用程序造成的威胁。

        总统令还称,微信自动从其用户捕获大量信息。该数据收集会威胁到美国人的个人和专有信息安全。并且微信的内容审查制度也被用作虚假宣传的工具。这些风险已经导致包括澳大利亚和印度在内的其他国家开始禁止使用微信。美国必须针对微信的所有者采取积极行动以保护美国国家安全。

2. 主要内容

 总统令第一条规定:

 (a)自本总统令签发之日起45天后,在所适用法律允许的范围内,禁止:在美国司法管辖区域内,任何人与注册于中国深圳的腾讯控股有限公司及其任何由美国商务部部长根据本总统令第1(c)条规定识别的附属公司,进行与微信有关的或与任何财产有关的“交易”。

 (c)自本总统令签发日起45天后,商务部部长应确定本条第(a)项项下的“交易”。

 总统令第二条规定:

 (a)任何美国人从事的或者在美国境内发生的交易,如果规避或绕开、旨在规避或绕开、导致或者试图违反该禁止令;该等交易应被禁止。

 (b)禁止违反本总统令中的任何一项禁止令的任何图谋。

 总统令第四条规定:

  (a) “任何人” 指任何个人或实体;

  (c)“美国人”指任何美国公民、永久居民、依据美国法或者美国境内的任何司法辖区的法律成立的实体(包括其外国分支机构),或者任何在美国境内的个人。

二、总统令适用对象和范围(交易或个人使用？)

        根据上述总统令第一、二、四条的规定,简言之,就是:自本总统令签发之日起45天后,在所适用法律允许的范围内,禁止任何人和实体在美国司法管辖区内和注册于中国深圳的腾讯控股有限公司及其任何由美国商务部部长根据本总统令第1(c)条规定识别的附属公司,进行与微信有关的或与任何财产有关的“交易”。

        由于总统令并没有明确“交易”的定义,那么,“交易”是否包含个人使用微信与他人即时通讯并发布信息呢？

        为了回答这个问题,我们先来研究一下川普发布总统令所援引的《国际紧急经济权力法案(IEEPA)》第1701条等、《国家紧急状况法案》第1601条等和《美国法典》Title 3第301条,以上规定正是有关美国总统什么情况下基于外部威胁可以签署总统令宣布国家紧急状态、该国家紧急状态下总统权力范围、国家紧急状态何时终止、国会如何制约总统的相关权力以及总统授权其下属行政部门领导执行相关职权的授权内容和形式要求。

        我们前面已经提到,有关微信的这份总统令是川普对根据2019年5月15号签署的第13873号总统令所宣布的、与信息与通讯技术和服务供应链有关的国家紧急状态采取的进一步措施,虽然其具体要禁止的“交易”内容目前不得而知,但是,根据IEEPA第1702条规定的美国总统基于外部威胁宣布国家紧急状态有关的权力范围,我们可以至少可以预见这份总统令不可以管什么。

        IEEPA第1702条(a)项逐项列举了总统在基于外部威胁宣布国家紧急状态时拥有的各项权力,包括通过命令、许可或其他方式调查、在调查期间暂停、监管、指挥并强制、作废、阻止或禁止:任何个人或者通过任何财产在美国司法管辖区内从事涉及任何外国或外国人拥有任何权益的财产的收购、持有、代扣、使用、转让、撤回、运输、进口或出口、买卖、行使任何相关权利、职权或特权或者交易。

        IEEPA第1702条(b)项则规定本条对总统的授权不包括通过直接或间接的方式监管或禁止以下内容的权力:(1)任何不涉及任何有价值物转让的邮递、电报、电话或其他个人通讯; (3)以商业或其他方式,无论以何种形式或传输媒介,从任何国家进口或出口到任何国家任何信息或信息材料,包括但不限于,出版物、影片、海报、唱片、艺术作品以及新闻推送。本款项下免于监管或禁止的出口不包括本Title附件第2404、2405条项下管制的有利于提升美国核不扩散及反恐政策的项目,或者Title 18第37章禁止的间谍活动行为。

        也就是说,美国法律对总统针对外部威胁宣布国家紧急状态时可以执行的权力不包括禁止不涉及任何有价值物转让的个人通讯和正常的民间文化交流。

         众所周知,虽然微信凭借其庞大的用户群体开发了诸如微信支付、微店等商业交易平台，但是对绝大多数微信用户来讲,其只是一个即时通讯和信息发布平台。根据上述法律对美国总统的授权,其并无权力禁止不涉及任何有价值物转让的个人通讯,所以大多数人担心的禁用微信导致无法和亲人朋友沟通的情况应该不会发生。

三、总统令走向及应对措施

        如前所述,总统令并无权力禁止不涉及任何有价值物转让的个人通讯和正常的民间文化交流,况且言论自由在美国有宪法第一修正案的加持属于基本人权,而言论自由包括通过各种媒介方式传递言论的自由,因此笔者预测微信的即时通讯功能和信息发布功能应该不会受禁令影响。

        微信作为免费通讯软件,谷歌和苹果的应用商店提供下载服务应不属于总统令禁止的交易。但即便是谷歌和苹果为了避嫌了而从应用商店下架微信,用户也可直接到腾讯官网下载并使用。但是,微信的验证码服务一般是需要腾讯向各国手机运营商付费的,应属于交易的一种,这项服务是否会受到总统令影响而无法提供或者是否会有替代措施待观察。

        再者,基于应用程序普遍具有的个人信息收集功能以及总统令发布背景和目的在于维护美国信息和通讯技术和服务安全不受外国势力影响和侵害,可预见的是美国应该会禁止联邦政府官员及工作人员下载并使用微信,并禁止腾讯在美国开展与微信有关并购交易甚至其他业务。

        另外,诸如微信红包、微信支付以及微店等大家耳熟能详的涉及价值转移的功能估计也会受到总统令影响而在美国限制使用,但是影响程度要等到具体措施出台才能知道了。当然,有备无患,在美国的华人如果准备另外的软件系统进行交流作为备份,是完全可行的。对微信在美国使用,我们将保持审慎的乐观,并随时支持在美国受到影响的商户及个人在美国提起的诉讼。

本文纯属信息,不构成任何形式的法律建议,读者读到本文并不能建立任何形式的律师-客户关系,读者有任何法律问题,请咨询专业律师。

作者介绍:

范方方,元臣国际律师事务所实习生，美国Berkeley法学院研究生毕业

包鸿滨,元臣国际律师事务所并购部及加州业务负责律师。包律师获得美国印第安纳大学McKinney 法学院法学博士学位,是加州执业律师,持有中国律师资格。他在中美两国能源、油气、航空、教育、地产和制造业等领域从事并购多年,在公司、投资和争议解决方面有着丰富的从业经验。

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