网络赌博现象之反思:平台责任与法治精神

前言

　　随着新一代信息技术的广泛普及,信息化、数字化日益成为民众工作和生活的日间常态,各种社会性活动的开展愈发倚赖于以某一网络节点为圆心而辐射延展的线上/线下交流。就当下而言,这一节点往往就是各种网络平台,其可以表现为各类互联网站点,也可以表现为各款移动应用。

　　包括微信、支付宝等手机APP在内的网络平台首先是大众交换信息和资金等物资的有益媒介,当然,越来越多的不法分子企图利用它们实施违法犯罪行为:以现阶段比较引人瞩目的微信红包赌博现象为例,全国各地相继破获利用各种虚拟红包赌博案件,赌资动辄上千万元,已有愈演愈烈蔓延之势。

　　不可否认的是,近期以来,正是包括上述网络赌博现象在内的多桩网络热点事件的浮现,使得公众对平台责任的关注达到了空前的高度,有论者对此已发表了不少真知灼见,这些都构成了我们付诸理性检视的重要基础,也使我们进一步获得了若干有益的反思——

反思一:平台法律责任应以明文规范为依据

　　首先,应当指出的是,在目前的社会制度图景下,面对各方高度关注、同时又高度敏感的平台责任问题,尤其需要秉持法治精神的基本立场,申言之:身处法制相对完备的现代社会,言及平台的法律责任,必须以现行有效的明文规范作为论说的直接依据。

　　以微信赌博现象为例:一方面,根据刑法第303条的规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,或者开设赌场的,应当受到包括自由刑与罚金刑在内的刑罚处罚。对于此类赌博的组织者而言,不论其外在形式如何令人眼花缭乱,都不妨碍刑法的规制适用,这也符合最高司法机关对此秉持的实质解释立场:作为佐证,根据最高院法释[2005]3号司法解释,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,以开设赌场论。

　　另一方面,在微信平台上的赌博行为构成犯罪的情形下,有关微信平台刑事法律责任的分析思路主要有二——

　　其一,共犯的分析思路。根据我国刑法有关共同犯罪的明文规定,成立共犯的首要前提是微信等平台“明确知晓”特定犯罪行为的存在并且“在共同故意支配下参与”到该犯罪行为之中。即使在刑法第二百八十七条之二所谓“帮助犯的正犯化”框架下,立法者依然强调了“明确认识+共同意志”的二元要求。显然,不能仅仅因为赌博犯罪行为发生在微信平台的事实,就据此认定微信等平台构成共犯。

　　其二,不作为犯的分析思路。在此视角下,必需追问的是微信平台是否有防治赌博犯罪的作为义务,如果有,那么该义务内容的边界何在。检索比照我国互联网治理规范可知,微信等平台并不承担总括的、一般意义上的犯罪防治(作为)义务。包括《互联网信息服务管理办法》在内的现行规范要求各类平台承担的义务内容被明确限定在:发现赌博犯罪等特定的不法情形时“停止传输”、“保存证据”并且“报告有权机关”。

　　在此意义上,自然不能仅仅因为赌博犯罪行为发生在微信平台,就据此要求微信等平台承担不作为的刑事责任。

反思二:平台法律责任可由社会责任作协同

　　法律从来不是、也不可能成为包治百病的万能良药。需要承认的是,目前微信群在客观上已经成为了组织赌博、管理赌注的场所,这打破了传统的地域限制,提高了赌博组织者的效率,增加了打击查处的难度。因此,在检视微信平台法律责任之外,探讨此类现象中平台作为企业可以担当的社会责任及其协同、补充价值具有积极的建设意义。

　　新技术背景下,为有效应对非法网络赌博行为,我们认为互联网企业的社会责任可以有两方面有机互补的内容:一方面,在组织的角度,平台企业有必要考虑在法律规定的义务之外、力所能及的范围之内配合、协助有权机关查处网络赌博责任人,并且通过线上线下多种形式向平台用户乃至社会公众提示风险、宣教法律以及引导行为。

　　另一方面,在技术的角度,微信等平台有必要考虑基于真实案例的实证分析,总结规律,区别不同情形,有针对地开发技术防控预案以及采取相应的技术措施,例如:

　　(1)对于目前较多见的利用拼手气红包的随机性赌博,切实可行的措施包括在群内限制红包发送频率和金额,以及对特定个人暂时禁用红包功能等等;

　　(2)对于线下赌博在微信平台的线上化,可以考虑根据群内资金流的客观表征(例如短期内高频发起资金转移、定时形成资金转移量上升、群内资金流转对象集中等等)进行精确识别打击,进而限制群内资金流转频次、限制资金总量等等。

反思三:平台法律责任需以理性可行为界限

　　当然,必须重申的基本立场是,面对不断蔓延的网络赌博现象,在赋予平台企业各种义务、要求承担各类法律责任以及社会责任的时候应当以价值可衡平性、技术可操作性以及经济可承受性为必要前提——

　　第一,规定微信等平台企业履行诸多义务的同时需要注意到与犯罪防治需求同时并存的其他基本诉求的价值所在,例如信息权利、隐私保护以及言论自由等诸多重大价值。

　　在此意义上,简单要求平台企业强化内容审核甚至付诸实时监控,以利于查处微信赌博等不法犯罪行为的主张,有过于粗暴的嫌疑;相反,有必要树立利益平衡的现代民主观念,在设定、落实义务机制的过程中注意为避免过度牺牲甚至践踏具有同等意义的其他价值诉求留下必要、细致的权衡空间。

　　第二,要求微信等平台企业研发技术措施、强化技术反制的场合中,需要着眼经验现实,客观看待现有技术手段可能具有的操作局限性,理性设定现实的技术预期水平。

　　作为示例,对于前述线下赌博在微信平台的线上化现象,实践中其查处难度非常之大,尤其在连资金流都不在微信平台流转的情形下,仅凭现有的非侵入性技术手段几乎不可能获得根治效果。因此,在单纯的平台技术维度下,一定比例的犯罪黑数是无可避免的。

　　第三,主张微信等平台企业加大治理、打击力度的同时,需要考量有关措施的经济可承受性,也即必要的成本-效用评估。

　　举例而言:为了发现赌博违法犯罪,由平台组织大量人力开展高频度人工巡查自然是一种有效的方法,然而除了存在前述侵犯用户基本权利的风险之外,该措施的经济合理性是值得商榷的;相反地,要求平台建立高效、快速的异常情况响应机制(包括迅速封停警方移交的涉赌账号、缩短用户举报的处理反馈时间等)显然是更好的举措。

结语

　　总而言之,身处法治社会,面对日趋泛滥的网络赌博等违法犯罪现象,建构合理有效的防治策略,需要特别强调现代法治精神的价值先导意义:一方面,需要在现行明文规范的基础上检视平台企业法律、社会责任的协同设定,乃至技术措施的配套补充。

　　另一方面,有必要重新审视平台企业在治理违法犯罪现象过程中的主体定位。在此可以借鉴美国《2016年网络安全法案》所确立的网络安全威胁情报(公私部门)共享共治理念,将各类合法经营的平台企业作为防治网络赌博可以依靠的非官方合作力量,建立合理的激励机制,充分调动各企业主体的参与积极性,成为监管机关与行业部门之间的坚实桥梁。

    作者简介：

    吴沈括 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、硕士生导师,法学博士后