以“目的”和“法益”界定代开网店骗人缴费行为

   来源于检察日报

    当前，电子商务的不断发展使得网上购物日益普及，开网店、做微商逐渐成为年轻人创业的主要形式之一。与此同时，一些不法分子也利用各类运营平台服务商的管理漏洞来行骗，严重侵害消费者合法权益，扰乱正常市场经济秩序。为有效防治此类违法犯罪活动，促进电子商务运行体系的规范完善，目前，《人民检察》编辑部与河南省郑州市管城回族区检察院遴选典型案件，共同邀请有关专家，就骗开网店涉嫌犯罪案件相关法律问题进行深入研讨。

　　行为手段的性质界分

　　实践中，对于以代开网店提供服务为名要求被害人缴纳费用、介绍客户等行为的性质界定，存有诈骗与以传销手段涉嫌非法经营之争。诈骗与以传销手段涉嫌非法经营二者在“骗”的范围、程度上的合理区分，是认定此罪与彼罪的前提。对此，郑州大学法学院教授鲁嵩岳认为，区分诈骗罪和非法经营罪两罪中的“骗”，应从犯罪目的和犯罪客体（法益）两个方面辨析。在犯罪目的方面，诈骗罪是“非法占有”，或者说是“不法所有”；非法经营罪是“非法营利”，获取被害人财产以外的“利润”。在犯罪客体方面，诈骗罪是“侵犯财产”，是对被害人财产“占有”的非法；非法经营罪是“扰乱市场秩序”，是“经营”活动的非法。河南财经政法大学刑事司法学院院长、教授李卫平赞成上述观点，并补充说，诈骗罪的目的是使被害人陷入错误认识后主动交付财物，欺骗是暂时的、瞬间的；而以传销手段涉嫌非法经营犯罪是通过“洗脑”等方式使被害人产生“致富”的幻觉，然后自觉地去欺骗别人，进而成为新的加害人，这是一个长期反复的过程，通过“话术”充分激发行为对象对财富的渴望和对取得财富方式的高度信任和认同。

　　实践中，对于以传销手段涉嫌非法经营的行为能否认定为刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，河南省郑州市管城回族区检察院侦查监督科科长杨小兵指出，应当从以下三个方面加以界定：一是该行为是一种经营行为，即发生在生产、经营活动中，存在于经济活动领域，以营利为目的；二是该行为违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，属于未经有关部门批准进行经营活动；三是该行为严重扰乱市场秩序。三个条件同时具备，才能认定该行为是属于“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。

　　被害人财产“处分意识”的认定

　　近年来，因受骗而将财物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺诈性取财案件时有发生，使得被害人的处分意识是诈骗罪必备构成要件的通说备受质疑。

　　对于被害人对财产的“处分意识”及其在诈骗罪认定中的作用，河南省郑州市检察院法律政策研究室副主任李皓天谈到，要求被害人对财产具有处分意识，是目前诈骗犯罪构成要件的通说。例如，最高人民法院在2014年6月23日颁布的第27号指导性案例中明确指出：对既采取秘密窃取手段，又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无财物处分意识方面区分盗窃和诈骗。他主张，在存在其他解释方法或可能时，不能使解释结论与普通群众的观念背离过远。

　　财物转移占有时被害人知不知情、处分意识的有无，是区别诈骗与盗窃等侵犯财产型犯罪的关键。李卫平教授指出，随着犯罪地从现实空间到虚拟空间的迁移，财物转移的瞬间性使被害人在交付钱款时有无“处分意识”有了追问的必要。当然，网络中由于财物转移的即时性，使得转移当时“处分意识”的有无区别意义趋于淡化。此类案件的争议仅仅是为了准确对照刑法分则，实现精准定罪。除此之外，处分意识的有无必要，多数情况下关系到是定诈骗还是盗窃，诈骗从量刑上说轻于盗窃，这是因为，诈骗罪毕竟是被害人存在处分意思表示瑕疵的行为，对于这种行为，从被害人角度讲，实际上更容易预防一些，危害性似乎更小些。他主张，目前还是应该在原则上坚持诈骗罪应以被害人对财物具有处分意识为构成要件，但在很多情况下，为了照顾公众的朴素观念，对处分意识不宜作过于严格的解释。

　　网络服务提供者应否担责

　　当前，以通信网络、网络平台等为通道的诈骗行为之所以得逞，除被害人疏于防范外，与各类社交软件服务运营商及网站平台服务商的管理存在漏洞也不无关系。有观点认为，社交软件的服务运营商及网站平台服务商应承担一定的赔偿责任。对此，鲁嵩岳教授指出，就民事责任而言，社交软件服务运营平台及网站平台是网络犯罪的地点，按照侵权责任法第36条规定，网络服务提供者如未尽到法律规定的义务，应负相应的民事责任，被害人可以提出赔偿请求。从行政责任角度分析，针对他人通过网络平台从事的侵害公民财产权（不含知识产权）的行为，我国尚未有明确的行政处罚措施，国务院于2000年公布的《互联网信息服务管理办法》（下称《办法》）第13条规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。该《办法》指出了违反本《办法》规定的处罚机关是电信管理机构，但对于违反《办法》第13条规定如何处罚却语焉不详，应在立法中予以明确。在刑法层面，刑法修正案（九）施行后，根据刑法第253条、第286条规定，类似案件中的网络服务提供者可能涉嫌侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。

　　李皓天结合司法实践谈到，现实生活中，合法社交软件并非主要用于犯罪活动，其功能实际上是为若干使用社交软件的用户之间创造接触和交友的机会，对违法犯罪活动没有任何额外的促进效果。对于用户多次举报，通讯、社交、网络运营商仍然怠于采取有效措施，导致诈骗信息大量传播、扩散，并造成广大用户经济损失的网络运营商，受害者有权向法院提起民事诉讼，要求其承担相应的民事赔偿责任。但是，此类民事赔偿诉讼调查取证技术性很强，人财物等资源耗费很大，且鉴于通讯、网络等平台不作为行为危害很大，可能造成不特定多数人的重大经济损失，待条件成熟时，检察机关可以依职权提起民事公益诉讼。同时，对于不积极履行监管、处罚通讯、网络、社交平台责任，并造成用户重大经济损失的相关行政部门，可探索由检察机关提起行政公益诉讼。

　　（研讨内容详见《人民检察》2016年第18期）