姚万勤：网络技术行为的出罪路径与处罚边界

[作者简介]姚万勤（1987-），男，法学博士，西南政法大学法学院副教授、硕士生导师，重庆市江北区人民检察院检察长助理。

[摘     要]随着网络技术的发展，技术提供者是否能够成立犯罪，目前在我国刑法学界还存在较大争议。为了鼓励技术创新而衍生和发展的技术中立理论，逐渐成为技术提供者的重要“避风港”。因此，围绕着其能否构成犯罪，在理论展开中则会涉及到两个方面问题的把握，一方面是对不作为犯罪的义务来源作何解读；另一方面是对“技术中立”的概念如果从刑法的角度展开，便会涉及到中立的帮助行为是否具有可罚性。通过对上述两个问题的详尽阐释，至少可以明确，在网络技术提供者主观上缺乏明知的情况下，对其进行处罚会产生反向制约的负面效应，不利于网络技术的发展。因此，随着《中华人民共和国刑法修正案（九）》出台并实施，只有在其主观明知的情况下，才能对帮助信息网络犯罪活动的行为人科处刑罚。

‖正 ‖文‖

一、问题的提出

在我国，有学者根据网络犯罪的领域不同，将网络犯罪进一步区分为以网络为对象的犯罪与以网络作为犯罪工具的犯罪。[1]2，13对于前者来说，以我国目前的传统罪名足以应对，而对于后者，随着《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称刑法修正案〔九〕）的出台，貌似在规范上也能找到处罚的根据。

抛开立法是否具有妥当性的问题不述，实质上对通过网络技术实施犯罪的行为进行观察可知，该犯罪与其他犯罪存在明显的不同之处在于：网络服务商与行为人呈现出类似“共同犯罪”的外观。[2]但是，在很多情况下，鉴于科学技术的突飞猛进，网络服务商往往也无法甄别出合法与非法的用户，因而，一旦发生类似于“快播案”的案件，对相应的网络服务商定罪处罚成为了一种趋势的司法现状也存在诸多商榷之处。笔者认为，认定一个行为是否构成犯罪，除了正犯行为符合犯罪的构成要件之外，其他共犯的行为也应当符合修正的犯罪构成。在这种场合下，对于网络服务商主观上明知的要求必然跃然纸上，否则，定罪处刑的妥当性必然遭受质疑。

正如陈兴良教授所言，“法律不能成为网络技术发展的绊脚石，但网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌”[3]。那么，涉及到问题的便是，如何从刑法的角度考察和对待网络技术中立的问题。显然，技术中立原本是侵权法中经常适用的重要原则，在刑事法中能否成为行为人排除犯罪的事由，在目前我国刑法学界，分歧观点依然存在。基于此，笔者认为，网络技术行为能否成立犯罪，首先应当明确技术中立行为在不同法域所含摄的范围。其次，即便以“技术中立”作为抗辩事由，也应当明确从何种路径进行具体的论述。如果能将上述问题梳理清晰，必然会对以后发生的相关“网络技术中立”案件起到定分止争之效果。

二、网络技术中立理论发展及其对犯罪成立的影响

（一）网络技术中立的理论发展

“技术中立”原则是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的。根据该原则，如果该产品能够被用于合法的且没有任何争议的用途，当然能够确立其具有实质性的非侵权的地位，相反，即便该产品制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。

其后，于1995年美国宗教技术中心诉Netcom在线公司一案后，认为通过Netcom设备将原告的作品贴在论坛的行为人，属于直接侵权行为，而网络服务者Netcom公司仅仅提供复制设备，因而既不负直接侵权责任，也不负替代侵权责任。本案再次重申了“技术中立”的价值蕴含。为了使“技术中立”原则进一步立法化，美国于1998年颁布了《千禧年数字版权法》，在网络领域中为网络服务者提供了一个免责条款，即正式确立了“避风港原则”（Safe Harbor Rules）。

从目前看，适用“避风港原则”主要包括三个方面的条件：“其一，网络服务者主观上并不知道侵权的事实，既包括明确不知道侵权的事实，也包括推定其不知道侵权的事实；其二，网络服务者并未从侵权的事实中获取相应的利益；其三，在收到著作权人的通知后随即采取措施删除或者屏蔽可访问之链接”[4]286。据此可见，“避风港原则”虽然由技术中立原则发展而来，但是其核心在于“通知与删除”规则。当然，为了进一步判断“避风港原则”中的侵权行为人的主观知情与否，在《千禧年数字版权法》中明确规定了“红旗标准”（Red Flag Test），即如果侵权行为发生后，而侵权行为本身像红旗飘在空中显而易见，而侵权行为人对其视而不见，不作进一步的处理，此时则不能免除行为者的侵权责任。[5]140

（二）对成立犯罪的影响：从“他山”到“本土”

就目前来说，在域外的德国以及日本等国家，都存在实质的判例从而确定了“技术中立无罪”的妥当性。例如，发生在日本的Winny案便是适例。被告人开发了一款命名为Winny的软件，该软件具有共享的功能。被告人将其在网络上公开并免费供他人使用。其后，另两名与软件开发者并不相识的行为人，通过Winny软件将他人享有著作权的电影等向社会公众传播。一审法院认为软件的开发者违反了日本《著作权法》的相关内容，因而也应构成刑事犯罪。而二审法院以及最高裁判所均以技术中立为由，认定软件的开发者并不构成犯罪。①

通过该案的无罪判决也基本可知，技术中立原则得到了日本司法部门的认可。但是在我国，笔者认为，刑事犯罪的认定与民事侵权责任的构成并不具有可类比性。即便在民事上看来属于技术中立的行为，在刑事领域能否构成犯罪则是另外的问题。由此涉及到的问题便是法秩序该如何理解。对于该问题目前在学界主要存在“法秩序统一性”与“法秩序相对性”的对立。持“法秩序统一性”的学者认为，无论是民法还是刑法，在法秩序上都应当进行统一的理解，也即在民法上是违法的，在刑法中也应当具有违法性；持“法秩序相对性”的学者则认为，民法中的违法性判断与刑法中的违法性应当是不同的。换言之，民法中的合法性与否与刑法中合法性与否并不具有太多关联。

据此可见，上述理论要么将民事中的正当行为以及违法行为与刑法中的正当行为以及违法行为视为绝对的相等同关系（统一性说），要么将其作为绝对相排斥关系（相对性说），两者难免都存在极端化的倾向，因而不具有妥当性。因此，目前“缓和的违法一元论”得到了学界的认可。在该理论看来，首先，民事法律中属于正当的行为，在刑法中应当具有正当性，也即在合法性问题上，法秩序是统一的。其次，民事法律中属于违法的行为，在刑法领域也未必就是违法的，也即对于违法性的判断，则应当由各个不同的部门法进行判断。例如，在2013年的“快播案”中，辩护人正式提出了“技术中立”应当无罪的辩护意见，虽然我国学界一直认为，我国的侵权责任法第36条确立了类似于“避风港原则”的制度。那么就“快播案”来说，快播软件只是提供了播放软件这项技术，并未在播放软件中涉及到播放的内容，因而在民事法律中可以适用“避风港原则”对其侵权责任予以排除。正如“快播案”的结果所显示的那样，并未有其他的民事主体起诉快播公司承担民事赔偿责任。但是即便如此，我国仍然将快播公司以及相应的行为人作为刑事被告进行起诉、审判，这实质上表明，在“缓和的违法一元论”的视角之下，即便其存在民事法上的免责事由，在刑法之中也并不能必然地成为排除犯罪的事由。

三、谁之义务？——基于不作为犯罪义务理论的实质分析

司法机关对网络服务商进行处罚的入罪逻辑主要是基于不作为犯罪义务理论进行的归罪。笔者认为，以不作为犯罪义务来源作为证立罪与非罪的第一道过滤器，有必要阐释清晰。

（一）成立不作为犯罪义务来源之证立

从成立不作为犯罪的具体要件来看，其有三个典型的要件，“其一，行为人负有实施某种作为的法律义务；其二，行为人有能力履行特定的法律义务；其三，行为人没有履行作为的特定法律义务”[6]66。而第一个要件是成立不作为犯的前提性条件。如何理解义务的来源无论是在域外还是在我国刑法学界均存在较大的争议。例如在德国，对其义务范围也经历了费尔巴哈到斯图贝尔的转变，费尔巴哈主要将法律上具有根据的来源作为义务的前提，因而其范围局限在法规与契约。而在日本刑法中，目前通说的观点认为，“除了法律、法令的规定之外，还有以合同、事务管理以及包含了先行行为、所有人或管理人、财产交易和一般习惯为基础的特别关系的条理、习惯”[7]158，159。在我国刑法学界，不作为犯的形式义务来源主要存在“三义务说”“四义务说”以及“五义务说”的理论对立。

限于形式的法义务说的观点，存在以下的问题：首先，只是将法律要求的义务作为不作为犯的义务来源，扩大了不作为犯的义务范围。形式义务论的观点为了区分法律义务与道德义务而强调将法律规定的义务作为不作为犯的义务来源，可是现实并非如此，在司法实践中并不是不履行每一项法律义务均有成立犯罪的可能。其次，将其他法律规定的义务直接作为不作为犯的义务来源，可能会逾越刑法与其他法律制裁的界限，导致不合理的处罚结论。例如，对于违反合同法的行为，一般按照违约责任进行制裁也会实现处罚的效果。如果遵循形式的法义务的立场进行理解，合同法上的义务也是不作为犯义务来源的根据，由此得出的结论显然不合理。

目前，在最新的理论动向中，开始从实质的角度探讨法义务的来源。从实质角度解决不作为的义务来源具有以下优势，一方面，能够合理划定不作为的义务来源的范围，另一方面则有利于限定处罚的范围。那么，如何从更加规范的角度来具体确定实质的义务来源，在德国以及日本存在不同的理论主张。如德国的许乃曼教授提出了结果原因支配说，认为只有行为人支配了危害结果发生的原因，才赋予不作为的义务，具体可分为对危险源的支配和对脆弱法益的支配。而该理论得到了日本学者西田典之教授的支持，其认为，“对于不作为义务的来源不应局限于法律、契约以及先行行为等规范性见解，同时为了保证作为与不作为的等价值性，不作为者应当掌握导致结果发生的链条，即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过”[8]135。因而，在西田教授看来，对于真正不作为犯的成立范围主要限于以下两种情形，“其一，事实上排他性的支配，即专属于其的义务从而排除他人参与的场合；其二，支配的领域，即与不作为的意思无关，只是在事实上导致结果出现的因果链具有因果关系，只有该不作为者才应该实施作为的场合”[8]136。

（二）技术提供者有无作为义务之理论归结

法不强人所难。“法律规范与法律秩序只要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。”[9]159从目前我国相关立法情况来看，不仅在刑事领域，而且在民事领域等相关的规范性文件都规定了相关的义务来源。例如，在民事领域主要有《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《信息网络传播权保护条例》第二十三条，等等。这些条文主要是将作为义务具体化为“采取措施、停止传输有害信息、及时向有关机关报告”[10]。在刑事领域，主要对其义务范围有所规定的是《淫秽电子信息犯罪解释》第六条的规定，即“互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，可以按照传播淫秽物品牟利罪定罪处刑”。

鉴于前文所批判的，从形式的法义务论的立场来理解不作为犯的义务来源存在一定的弊端和不足，笔者将从不作为犯的实质义务来源来对该问题进一步分析并得出结论。

首先，从支配地位的立场出发，很难将技术提供者视为已经取得危险源的支配地位。从规范的角度来说，支配地位是指排除了其他的可能的场合，只有行为人的行为处于绝对的防止危害结果发生的地位。从该视角分析，值得探讨的问题便是：利用该技术特点而被动地侵害了法益的行为，是否能视为已经取得了危险源的支配地位。例如，对于软件公司来说，每天海量的数据不仅很难予以及时有效监控，更何况在现代社会自由意识极大崛起的当下，如果软件公司利用大数据的便利优势对数据进行监控分析，本身就带有很大的违法性以及对他人法益的侵害性。因为对于使用该软件的人群来说，除了一部分非法使用的群体之外，还存在另一合法使用的群体，不加区分的监控本身就有失正当性，因而以此违法的手段作为肯定其获得危险源支配地位的理由，不仅与法精神相违背，而且也不符合实质的法义务的来源。

其次，从因果关系的立场出发，也不能肯定提供技术的主体行为与传播行为之间存在因果的关联性。就刑法意义上的危害行为与危害结果之间需要通过因果关系予以链接，因而只有将危害结果赋予危害行为原因力之时，才能肯定两者之间的关联。就目前提供技术的行为来看，其提供技术的行为本身并不具有危害性。例如，提供免费视频播放器的行为、提供购物网站的行为，等等，很难说这种行为本身就是具有危害性的行为。那么问题就出在，利用该技术的行为人实施了相关的违法行为导致了严重的危害结果，那么是否可以将该危害结果归咎于技术的提供者呢？答案是否定的。基本理由有二：其一，无论是站在“条件说”“相当的因果关系说”“偶然的因果关系说”“必然的因果关系说”等立场，讨论的应当是行为人与危害结果之间的关系。其二，如果将其也视为具有因果关系，则必然扩大了处罚范围。因为事物均是处在普遍的联系之中，如果只是存在一定的关联性就肯定其因果关系，必然会进一步扩大处罚范围。

因此，通过以上的论述，如果从实质的角度解释法义务的来源，很难说提供技术的行为人取得了对危险源的支配地位，更不能说提供技术的行为与他人导致的危害结果之间存在刑法意义上的因果关系，因而可以否定其具有成立不作为犯的说法。

四、何种路径？——基于中立帮助行为的实质性分析

那么，对于该中立的网络技术行为又该如何从刑法规范的角度进行解释呢？特别是技术提供者并不明知其提供技术的行为实质上为他人实施犯罪提供了一定的帮助，对于该种行为又该如何处断呢。除了前文所论述的不作为的性质之外，很自然的让人联想到是否成立帮助犯的问题。因此，目前在刑法理论中，围绕该行为的另一种入罪路径主要集中在中立的帮助行为是否构成帮助犯的视角进行讨论。

（一）中立帮助行为的理论争议及立场

在德日刑法中，从理论层面对中立的帮助行为进行了较多深入的探讨，从目前学界研究的现状来看，限制的处罚说居于目前通说地位，在限制的处罚说内部，分为主观说、客观说两种主要观点。主观说主要从行为人的主观立场出发，以行为人主观认知为判断标准具体判断是否成立可罚的帮助犯。[11]客观说不同于主观说的立场在于：主要是从帮助犯的“社会相当性”“职业相当性”以及“利益衡量性”等客观要件进行限制，以期能够实现限缩处罚范围的目的。[12]虽然上述观点均提出了具体的处理方案，但是仔细分析，可以发现存在以下问题：

第一，虽然主观说致力于从帮助行为者的主观方面进行努力，致力于解决哪些类型具有可罚性。从目前的解决方案来看，存在以下问题。首先，虽然间接故意否定说否定了间接故意的类型不能成立帮助犯，其结论具有可取性，但是该种观点并没有进一步为其提供可供选择的方案，因而因为不具有明确性而导致失败。[13]611其次，从促进正犯完成的视角进行解析，虽然给出了帮助犯的成立要件，“但是最为致命的缺陷在于并没有从更加正面的角度来解释非罪的中立帮助行为与成立罪名的帮助行为之间的差异，因而对于日常生活中诸多的帮助行为并未提出妥当的解决方案，因而导致对问题的解决并没有多少促进作用”[14]。

第二，客观说为了纠正主观说的不明确性以及判断标准的恣意性而提出了多种解决方案，在逻辑顺序上注重了从客观到主观的认识过程，因而具有值得肯定的一面。但是从整体上来看，该说也存在诸多问题。首先，社会相当性说以一般人的立场作为判断立场具有不合理性的一面。其次，职业相当性说具有缩小处罚范围的一面，因而也不具有妥当性。从目前大多数的职业来看，也多数属于正当的范畴，因而根据该说，只能对该类行为作为无罪论处，显然就失去了探讨的价值，因而也就不具有价值。利益衡量说缺乏客观的判断标准，因而也未引起其他学者的过多关注。

值得注意的是，目前在德国刑法学界更是兴起了将客观归责理论运用到中立帮助行为的论述之中。笔者认为，在犯罪认定过程中，引入该理论存在以下优势：第一，提供技术的行为实质上也是一种中立的行为，其如同生产了菜刀、螺丝刀等行为一样，并不能表明行为人主观上具有较大的恶性，而这种恶性往往取决于利用该技术的行为人。而客观的归责理论提供的是一种逻辑上的递进判断并且逐步限缩，能够保证结论的合理。第二，虽然客观归责理论与因果关系的判断理论常常混合在一起成为诸多学者批评的重要事由，但毋庸置疑的是，通过客观归责理论能够合理解决帮助犯因果关系的判断。将刑法中危害结果赋予其危害行为，必然要求两者之间存在因果关系，而客观的归责理论正好能够详尽阐释中立的帮助行为与正犯导致的危害结果之间存在何种的因果关系，因而能够证立哪些中立的帮助行为具有可罚性。

（二）否定成立帮助犯的理论归结

笔者主要立足于客观归责理论的逻辑立场并认为，对中立的帮助行为科以刑罚，应当满足以下判断条件：首先，中立的帮助行为是否制造法不容许的风险？其次，中立的帮助行为是否导致结果发生，即危险行为是否实现法所不容许的风险？最后，因果流程是否在犯罪构成要件的效力范畴内？行为人制造了法不容许的风险，也引发了结果，但是，如果行为与结果间的关系，不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生，仍然不可归咎于行为人。显然，如果能对以上三个层面得出肯定的答案，那么就能对中立的帮助行为人追究帮助犯的刑事责任。按照上述的判断标准对技术中立行为进行全面的综合分析，可以得出以下的逻辑结论：

首先，即便相关的技术已经被投入到实际领域中使用，也不意味着行为人制造了法所不允许的风险。那么如何判断行为人制造了不被法所允许的危险呢？一般在刑法理论中通过排除的方式予以明确，概括来说，主要存在三种判断原则——“被容许的危险原则；危险减少原则；构成要件结果的客观的支配不可能原则。”所谓“被容许的危险原则”是指基于风险的社会之中，有些风险是社会所包容和允许的。例如，即使驾驶汽车有发生交通事故的危险，那么为了社会的发展也不能禁止社会不使用交通工具。那么对于互联网技术而言同样存在这样的问题，随着互联网技术的发展，利用互联网犯罪也逐渐成为屡见不鲜的现象，因而有些国家在刑法典中着重规定利用计算机犯罪的专门条款，我国刑法也概莫能外。具体就相关的网络信息公司而言，其存在往往是起到连接网络与用户的功能，因而其存在是社会中允许的正当的事物，因而其并不必然制造了法所不容许的风险。

其次，是否实现了风险。具体就中立技术行为来说，并没有增加危险发生的可能。换言之，网络技术中立行为的存在没有增加正犯实施犯罪的风险。也即，即便没有该项技术的存在，其他社会群体也有可能通过其他途径实现该项犯罪，而社会的发展要求又不可能禁止互联网技术的发展。这种矛盾是目前现实中客观存在的。那么对于该问题该如何解决呢？刑法理论之中主要通过法益衡量理论予以进一步明确。对此，2019年政府工作报告明确提出，“合理扩大有效投资，加大城际交通、物流、市政等基础设施投资力度，加强新一代信息基础设施建设”。显然，发展网络技术的法益明显是当下值得保护的法益，即便有人通过该技术实施犯罪，也不能否定技术本身所具有的优势地位。

最后，进入到第三个层次的判断，即便行为人的行为符合前述两个要件，实现了危险，但是如果“行为人在保护法益所允许的危险范围之外创出并实现了危险，但在阻止因果进程的发展不是该当犯罪构成要件的任务时，不能形成结果归属”[15]171。在规范保护目的的判断上，也是坚持了反面排除的方案，即在行为人“参与故意的自损行为，存在承诺的加害行为以及属于他人责任领域的行为”时都不能对该行为人进行归责。就技术中立行为来说，显然阻止危害结果的义务是他人的责任领域，而不是提供技术行为人的领域。通过前文的论述可知，提供技术的行为人并不具有查处犯罪的义务，对于打击犯罪这种行为而言，一般是国家的职责。

因此，综合以上的判断，如果网络技术的提供者主观上并不明知他人正在利用该项技术进行犯罪，那么就可以认为技术提供者并没有制造法所不允许的风险，没有实现法所不容许的风险，也没有阻止其他使用者的责任，因而在最终结论上不能将中立的技术行为视为犯罪。

五、结语：处罚网络技术行为的合理边界

随着网络时代的迅猛发展以及互联网技术的日新月异，我们在享受网络服务便利的同时，也面临着网络技术的另一侧面危机。因此，“合理地防范利用网络实施侵害法益的行为，同时又为网络技术的发展保驾护航应当是我国刑法所要思索的重要课题”[16]。

当然，随着我国刑法修正案（九）的制定、出台以及生效实施，对于网络服务商的犯罪都有了新的规定，特别是新增的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”以及“帮助信息网络犯罪活动罪”，更是对处罚网络服务商的边界提出了以下新的要求：

其一，如果“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，那么就应当承担相应的刑事责任。

其二，如果知道他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为的，也应承担刑事责任。

其三，值得特别注意的是，帮助信息网络犯罪活动罪的主观上需要行为人具有明知为要件。那么问题是，又该如何判断行为人主观上的“明知”呢？笔者认为，“明知”系“知道或者应当知道”。“知道”则表明行为人主观上是确定地知道；“应当知道”是指通过一系列的事实行为推定其主观上知道。既然是推定，就意味着推定也存在错误的可能，那么就应当允许行为人提供反证，如果行为人能够证明其主观上并不存在明知的事实，就不应当通过刑法对其进行处罚。（参考文献略）

原文载于《长白学刊》2020年第6期85-91页。

责任编辑：李玉静

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