郑志峰、李佩艳：人工智能对劳动法挑战及其建议探索
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作
者
简
介
郑志峰：西南政法大学副教授、硕士生导师，人工智能法律研究院自动驾驶法律研究中心主任，兼任重庆市自动驾驶道路测试管理专家委员会执行委员，百度公共政策研究专家顾问、腾讯研究院兼职研究员、贵州省大数据政策法律创新研究中心客座研究员、华东政法大学数字法治研究院特聘研究员。主要研究方向：民商法、人工智能与法律。
李佩艳：西南政法大学民商法硕士研究生，主要研究方向：民商法。
本文原载《人工智能》2020年第4期，第66-75页，转载时对注释与参考文献进行了省略。
摘要
人工智能的出现使现行劳动法体系面临着三大挑战：一是用人单位不可能主动提高劳动报酬水平以适应人工智能时代的社会生产率；二是远程办公将实现常态化，提升了工伤认定的难度；三是政府对劳动者就业保障的负担加重。面对上述三大挑战，现行劳动法应当作出如下回应：首先，区分公司制企业和非公司制企业，建立不同的劳动者共享人工智能技术红利机制；其次，完善人工智能时代工伤认定规则，原则上应坚持工作原因、工作时间、工作场所三要素并重，例外情形下采取以工作原因为核心，工作时间和工作场所为辅助的认定标准；最后，设立专门的人工智能保障基金，注意把握用人单位缴纳与政府负担、基本生活保障与再就业培训的均衡。
人工智能；劳动法；劳动报酬；工伤认定；保障基金
人工智能时代的到来导致传统的工作岗位被顶替，社会将经历大规模失业的阵痛，现有劳动法体系的劳动者保护功能受到了质疑，劳动法需要顺应人工智能时代的发展进行全方位的升级。从历史角度看，英国工业革命时期机械化的发展也曾引发劳动者就业的担忧，“但是十九世纪的工业化经验表明，就业不会湮灭而是重整；新的工业将涌现；工作和休闲将会发生转变；教育和福利制度也不得不改革；地缘政治和政府监管将会发生变化。”而人工智能“是否会毁灭就业，是否会侵害人类，不过是关于变革命运之研究”。面对人工智能时代的到来，我们无须杞人忧天，但也不能“无为而治”,而是以客观理性的态度审慎对待，积极应对人工智能给现行劳动法带来的挑战，给予人工智能时代的劳动者以全新保护。
1 人工智能对劳动法的挑战
人工智能的应用将从方方面面对劳动者产生深远的影响，现有劳动法体系也将面临着巨大的挑战。
1.1 劳动报酬水平落后于人工智能时代的社会生产率
当前，我们正在步入人工智能时代。在这个时代，智能机器将驾驶我们的卡车、挤取羊奶、钻取石油、投资股票、开采煤矿、铺砖、采摘草莓和从事码头装卸工人的工作。大量文献预言，在未来的几年里，人工智能将从事越来越多的工作，其中既包括劳动密集型岗位，也包括智力密集型岗位，如法律事务工作。2016年9月，广西桂林象山区人民法院建立“智能机器人书记员”庭审系统，该套系统能自行学习地方口音普通话，将庭审语音同步转换成文字形成庭审笔录；2016年12月北京市高级人民法院的“睿法官”系统正式投入使用，能梳理出待审事实、解析定罪量刑的要素等，上海刑事案件智能辅助办案系统也于2017年5月投入试运行，初步具备抓取证据信息、校对验证和逻辑演进分析能力等等。
根据牛津大学的卡尔·本迪特·弗瑞（Carl Benedikt Frey）和迈克尔·奥斯本（Micheal A.Osborne）发布的《就业的未来》（The Future of Employment）的研究结果显示，在未来的一到二十年，美国47%的工作有70%以上的高概率会被人工智能取代，包括交通、物流、办公室白领、制造业。世界著名咨询公司麦肯锡也于2017年发布类似的报告，到2055年将有50%以上的行业实现自动化，这一过程前后误差不超过20年。届时,人工智能的普及率将大幅提高，社会生产率也随之同步提高，传统行业的劳动力需求下降，开始出现了相对过剩人口。尽管用人单位为了缓和劳资关系会在一定程度上提升劳动报酬，但企业尤其是非公有制经济，其本质仍属于追逐利润。降低劳动报酬是用人单位压缩生产成本、实现发展生产的内在动力之一，也是其占据市场份额、提升竞争力的重要因素，用人单位不会自愿提升劳动报酬水平以适应人工智能时代的社会生产率，导致本就处于劳资关系弱势一方的劳动者有可能因为人工智能的出现失去了谈判的话语权，从而有利于用人单位压低劳动者的工资。若国家不加以适当干预，建立和完善提升劳动者报酬机制，劳动者生活将难以为继。
1.2远程办公常态化引起的工伤认定困难
人工智能取代传统行业的工作岗位，意味着劳动者更多地在终端从事操纵人工智能的工作，也意味着未来有望实现远程办公常态化。远程办公一般为在家办公，与传统的实地办公相比，在家办公可避免出现远距离上下班途中劳动者遭遇交通事故的情况，而在家安全系数一般较高，因为家庭作为生活区域，劳动者更尽注意保护义务以保障家人和自身财产安全。且人工智能时代下劳动者无须亲自深入矿区等危险区域工作，也无须直接操纵危险机械，只须远程监控和指示人工智能即能完成工作任务，因此实地办公和远程办公在形式上虽有区别——远程办公的劳动关系与工作场所分离，具有弱从属性的特点，但二者提交的工作成果没有差异。
新冠肺炎疫情期间，为保持人与人之间的距离，预防疫情的传播，越来越多的用人单位选择远程办公的方式对劳动者统一管理，如劳动者利用电脑或智能手机打卡的方式，结合GPS定位，在后台系统将打卡地点、打卡时间和办公照片的信息提交给用人单位，同时,用人单位按照单位内劳动者平均工作效率确定劳动成果的提交，若劳动者无法按时提交或提交的工作成果不符合要求，将会降低工资绩效。但这种方式在疫情期间不能得到全面开展，其一，并非所有的用人单位都适合采用远程办公的形式，如电子产品制造、餐饮行业等，因为居家办公没有生产机器，也没有齐全的厨具，无法制造出合格的产品、煮出美味的菜肴。其二，远程办公无法保证效率。用人单位看不到劳动者，无法监测工作进程，在心理上产生一种不信任感，对劳动者提交的劳动成果提出更为苛刻的标准；某些部门因工作性质的原因，工作任务始终处于变动的状态，工作任务的不稳定性导致工作效率计量困难。由此产生的局面是：用人单位不满劳动者提交的工作成果，劳动者不满用人单位提出的工作标准，导致无法面对面沟通的用人单位和劳动者双方都处于剑拔弩张的紧张关系之中，工作效率随之下降，这是远程办公不能常态化最重要的原因。人工智能时代的到来，使劳动者与用人单位之间的信任感和沟通效率问题迎刃而解。因为劳动者只须在终端精准操控人工智能，后台将留存有操作的详细数据记录痕迹，用人单位就能实时监测到工作进程和工作成果的提交，并随时与劳动者进行沟通，这将迅速提升工作效率，推动远程办公常态化。
但问题也随之而来，传统的工伤认定与工作场所密切联系，而人工智能时代下远程办公的劳动关系与工作场所分离，导致认定工伤存在困难。如用人单位发生火灾导致劳动者遭受损害，将之认定为工伤无异议，但火灾发生在家里导致劳动者遭受损害，能否认定为工伤存疑。远程办公中认定工伤更具有挑战性的是，若劳动者同时为多个用人单位远程工作，在其中一个用人单位的上班时间内提前完成了该用人单位的工作任务，又开始为另一个用人单位工作时，究竟由哪个用人单位支付工伤保险费不无疑问。此外，人工智能时代的远程办公因家庭生活区域与工作区域界限模糊，劳动者在间歇时间煮饭遭遇侵害能否认定为工伤的问题有待明确。若管理者在下班后，因收取资料的需要前往其他劳动者的办公地点，途中遭遇交通事故能否认定为工伤亦是个疑问。
1.3政府保障劳动者再就业水平经历阵痛期
从长远来看，人工智能技术创新所创造的就业岗位将使包括用人单位和劳动者在内的整个社会受益，但一定时间内，从劳动者角度出发，新创造出来的工作岗位一般都是高技能水平岗位，而人工智能取代的又往往是低技能和中技能的劳动者。劳动者不可能一失业，就能马上掌握相应的技能，培养一名熟练掌握高技能的劳动者需要时间和资金投入。对于习惯了简单重复、机械工作的劳动者而言，重新学习一门新技术会十分费劲，尤其是年纪较大的劳动者，对于新事物的接受能力远远不及青年人。
从用人单位角度出发，根据《劳动合同法》第40条第3款的规定，用人单位享有用工自主权，可因引进人工智能进行重大技术革新，进而裁减人员，此时劳动者获得的生活费包括经济补偿金、失业救济金。而根据《劳动合同法》第47条的规定，裁员的用人单位对失业的劳动者仅须支付经济补偿金即可，且工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，只须按照职工月平均工资三倍向劳动者支付经济补偿金，支付的最高年限为12年，每满一年的工作年限支付一个月的经济补偿金。用人单位还可因使用人工智能技术获得政策优惠和税收减免，获得社会上大量的投资，故用人单位将成为人工智能时代最大的受益者。
从政府角度出发，政府则需要承担失业人员的大部分责任，包括支付失业保险金、失业医疗补助金、失业丧葬补助金、供养配偶和直系亲属的抚恤金以及再就业培训补贴等，并将承担可能长达24个月的失业保险金的支付。当前，失业人员能力再不济，也可以做简单重复的工作，如服务员、快递员等，如此可以满足基本的生存需要。然未来人工智能将全面替代这类工作，由此产生的局面是失业人员将会越来越多，并且在较长时间内无法找到合适的工作岗位。如何缓解失业的空档期所带来的阵痛始终是政府必须面临的一大难题。为此，政府需要按照失业规模增加就业补贴，加大再就业培训的投入，聘用适应人工智能时代的高级培训人员，但资金来源成为问题。用人单位在使用人工智能技术获得巨大红利的同时却承担较小的义务，而劳动者陷入贫困生活，政府需要承担大部分义务，违背了权利义务相一致的原理。
2 劳动者救济路径之探索
面对人工智能带来的挑战，现行劳动法需要更新以契合人工智能时代下劳动者保护的需求。
2.1建立有效的劳动者共享人工智能技术红利机制
人工智能技术红利应当惠泽广大劳动者，这是保护劳动者的根本机制。在人工智能时代，用人单位实行劳动者共享人工智能技术红利机制具有必要性、可行性和重要意义。其一，就必要性方面而言，劳动报酬水平必须与人工智能时代的社会生产率相适应，否则容易成为社会动荡的诱导性因素，而劳动者共享人工智能技术红利机制的重要功能在于将劳动者的工资与用人单位利润自动挂钩，实现劳动报酬水平与人工智能时代的社会生产率的主动适应。其二，从可行性方面来看，2014年证监会颁布了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》，员工持股计划已经正式成为上市公司股权激励措施，为人工智能时代实行与时俱进的劳动者共享人工智能技术红利机制奠定了经验基础。其三，在人工智能时代，实行劳动者共享人工智能技术红利机制将利大于弊。首先，人工智能技术创新不是一项短期的行为，其实践开展具有长期性，这就在性质上限制了部分劳动者为追求短期利润而转让股权套利。其次，人工智能时代的就业岗位可替代性弱，若劳动者在其中搭便车、消极工作，将在整体上危害用人单位的生存和发展，最终也会导致劳动者失去就业岗位和股权等收益，而重新寻找匹配度高的就业岗位需要花费更多的时间和精力，甚至还需要重新培训，此种后果是劳动者无法承受的，劳动者作为一个理性的人，不会选择此种方式，这从根本上限制了劳动者频繁转让股权。最后，人工智能时代建立起劳动者共享人工智能技术红利机制是顺应时代潮流的举措。根据统计显示，倾向实施员工持股的高新技术行业的杠杆增速、每股现金流量增速、ROE增速以及EBIT增长率均显著高于其他行业的平均水平，若员工持股没有任何益处，不会有大量的高新技术企业争先恐后地追随该模式。人工智能产业显然属于高新技术企业，兼具长期激励和未来盈利空间大的优势，实行劳动者共享人工智能技术红利机制更有利于提升用人单位利润以及劳动者报酬。
在人工智能时代，建立有效的劳动者共享人工智能技术红利机制，需要区分公司制与非公司制企业。就公司制企业而言，一是配套相应的法律法规，鼓励用人单位在劳动者因人工智能技术失业时允许劳动者购买公司股份，如给予税收优惠等。二是用人单位提供新岗位的，应通知失业的劳动者，劳动者经过培训后表示回归用人单位的，应在同等条件下优先聘用该劳动者，因为该劳动者愿意重新回归公司，说明其认同公司文化，较新聘用的劳动者更快融入公司环境，且劳动者先前失业时就享有公司股份，在回归公司后更能起到股权激励作用。三是由于公司法对非上市股份公司的发起人限制为200人以下，有限公司股东为50人以下，不妨将劳动者投资聚集起来形成一个总的投资款，以该投资款对公司进行投资，在劳动者之中通过工会选举劳动者代表对该投资款进行管理，并经过投资比例过半数的劳动者的同意，由劳动者代表对全体劳动者负责，代表全体劳动者向用人单位行使股东权利，承担股东义务。四是劳动者对用人单位的股权享有优先购买权。尤其是对于人合性较高的有限公司而言，因劳动者选举出来的劳动者代表与公司股东之间的关系较第三人与公司股东之间更紧密，劳动者享有优先购买权更能推动有限公司股东之间的有效沟通和密切合作。而就非公司制企业而言，实行劳动者利润分享，将非公司制企业中因运用人工智能技术导致利润增加的部分作为劳动者工资的一部分，为防止劳动者搭便车，应根据劳动者的工作绩效来确定分享用人单位利润的比例。此外，与公司制企业同理，非公司制企业推动劳动者分享利润的，应当给予税收优惠；若企业提供新岗位的，劳动者失业表示愿意回归公司的，也应当在同等条件优先聘用，但企业无通知劳动者的义务，理由在于劳动者不持有公司股份，在其被解聘时与企业的各种关系已经结清，企业自然不对其负有任何义务，仅在劳动者表示愿意回归公司时，劳动者与企业再次产生了信赖关系，加之劳动者亦认同企业文化并将有利于企业提升效益，故企业承担在同等条件下优先聘用该劳动者的义务。
2.2增加人工智能时代工伤认定的具体规定
人工智能时代下的远程办公将成为常态化，如何认定劳动者远程办公过程中遭遇的工伤，法律尚无明文规定。对此，原则上，应坚持工作时间、工作场所、工作原因的三标准并重进行判断，特殊情形下，以工作原因为核心标准，并辅以工作时间和工作场所标准。同时，在《工伤保险条例》第14条增加人工智能时代工伤认定的立法规定。
首先，用人单位可与劳动者约定能否远程办公及办公场所。田思路教授认为，在疫情防控等特殊客观条件的情形下，即使劳动者与用人单位之间无法协商一致的，用人单位亦可单方采取远程劳动或实地办公的方式。我们对此表示赞同，这主要是基于维护国家和社会公共利益的需要而采取的特别手段。若劳动者执意实地办公或者执意要远程办公的，属于违反用人单位规章制度的情形，用人单位可单方解除劳动合同。在此过程中劳动者遭遇的人身伤害，不应认定为工伤，但劳动者提交工作任务后用人单位接受的，应当认定为工伤。这是因为劳动者执意远程办公，不在工作场所内，其遭遇人身损害的因素十分复杂。根据《工伤保险条例》第19条第2款的规定，对工伤的认定采取举证责任倒置，即用人单位不认为是工伤的，承担举证责任。劳动者违背与用人单位的约定，擅自远程办公，给在人工智能另一端的用人单位带来了管理困难，且用人单位在劳动者生活区域和工作区域难以区分的情形下承担不属于工伤的证明责任，对用人单位而言过于苛刻。但用人单位接受了劳动者提供的工作成果的，视为放弃权利，故不在此限。
其次，用人单位允许劳动者远程办公并约定了办公场所，工伤认定应坚持工作时间、工作场所、工作原因三要素并重的原则性规定。与用人单位不允许远程办公不同的是，用人单位与劳动者约定远程办公，必定事先充分了解相应的法律风险，应为劳动者可能在特定办公场所遭遇人身损害承担工伤赔偿责任。若劳动者同时属于多个用人单位的劳动者，发生了工作场所和工作时间重合的情形，如在其中一个用人单位规定的上班时间内提前完成工作任务后，又争分夺秒为另一个用人单位做工作准备或工作的，在该时间段内遭遇工伤的，由于劳动者为前一个用人单位工作不具备工作原因的要件，只符合工作时间和工作场所的标准，而为后一个用人单位工作时人工智能可记录劳动者的上班轨迹，工伤认定的三个要素均具备，故应由后一个用人单位支付工伤保险费用。
最后，特殊情形下，应以工作原因为核心标准认定工伤，辅以工作时间和工作场所的认定标准。在劳动者为多个用人单位工作时，若劳动者在为后一个用人单位上班时未使用人工智能进行监测，而是想提前做工作任务的，为前一用人单位工作具备工作时间和工作场所要素,为后一用人单位工作具备工作原因和工作场所要素，由于坚持以工作原因为核心标准认定工伤，故后一用人单位应当支付工伤保险费用。若劳动者在间歇时间煮饭遭遇侵害的，因其不具备工作原因的要件，不应当认定为工伤。若管理者在下班后，因收取资料的需要前往其他劳动者的办公地点，途中遭遇交通事故，由于具备工作原因，加之下班时间仍与工作时间紧密联系，故应当认定为工伤。
2.3设立专门的人工智能保障基金
人工智能趋势下，用人单位解雇劳动者只须支付经济补偿金，无须承担额外的责任，并能因为使用人工智能技术享有政府的补贴和政策优惠，甚至在税收方面也享有减免优惠，劳动者成为用人单位的股东后，还将获得来自劳动者的股权投资。综合各方面而言，用人单位是人工智能时代最大的受益者。与此相对的是，政府则要负担大量短期失业者的失业保险费和各种补贴费，进行再就业培训时需要聘请高技能人员，培训失业者的场地和机构需求激增，相应的费用增加。政府既要给用人单位人工智能技术创新补贴和优惠，还要支付劳动者的失业救济金，此种情况加重了政府的财政负担，减少了政府对教育、文化、卫生等领域的投入，不利于其他领域的发展。为此，政府应当逐渐设立专门的人工智能保障基金，可从人工智能使用率较高的地区开始试点，从中汲取经验以推广全国。
首先，政府设立专门的人工智能保障基金，用途为保障因人工智能技术失业的人员的生活和再就业培训。非因人工智能技术失业的人员不得申请，该笔基金只能专款专用，不允许任何人挪用。其次，该保障基金由用人单位因使用人工智能技术所增加的利润按照一定比例缴纳，财政也要承担一部分。在确定该比例时应把握如下标准，不得因收取人工智能保障基金而损害用人单位发展人工智能技术的创造力和积极性，不得阻碍用人单位扩大再生产，但所确定的比例要足够满足劳动者的基本生活和再就业培训需求。再次，人工智能保障基金的基本功能是保障因人工智能失业的劳动者的基本生活，关键功能是再就业培训，再者劳动者在失业时还有用人单位发放的经济补偿金，故再就业培训项的基金比例应当大于基本生活保障项的基金比例。政府与人工智能岗位培训机构签订合作协议时，从人工智能保障基金的再就业培训项中支出费用用于补贴人工智能岗位培训机构，以吸引更多高质量的培训机构，提升失业人员的再就业能力。上述两个比例可以由地方政府按照人工智能发展状况自行确定。最后，失业人员须积极寻找就业机会，努力提升技能水平，若失业人员领取救济金后，拒绝接受再就业培训或者消极寻求就业机会的，政府可视情况收回救济金直至劳动者表示强烈的就业意愿以及开始接受再就业培训或者寻找就业机会，此时方可重新发放救济金。
3 结束语
技术进步会带来“创造性破坏效应”和“资本化效应”。人工智能技术的发展给劳动者带来了结构性失业风险，但也会推动投资者纷纷涌去利润丰厚的新生产单位，刺激就业岗位的增加。理性检视现有制度，未雨绸缪以顺应时代需求弥补制度漏洞，是消化和吸收在这发展过程所带来的劳动者失业阵痛的应有之义。
人工智能时代下，为了继续发挥劳动法调整劳资关系和保护劳动者权利的功能，面对劳动报酬水平落后于人工智能时代的社会生产率、远程办公常态化引起的工伤认定困难和劳动者再就业保障经历阵痛等挑战，我们可以从如下方面更新劳动法规则：一是建立有效的劳动者共享人工智能技术红利机制，区分公司制企业和非公司制企业分别采取员工持股和利润分享的措施，形成资本所有者与劳动者利益共同体。二是在《工伤保险条例》第14条增加人工智能时代远程办公下工伤认定的具体规定，区分不同情形灵活采取相应的认定标准，以确保有法可依，提高法院的审判效率。三是设立专门的人工智能保障基金，应注意比例的适当性。就政府与用人单位之间的负担比例分配而言，注意保障劳动者基本生活和再就业培训与用人单位扩大再生产之间的平衡；就基本生活保障和再就业培训的比例分配而言，再就业培训项的比例应大于基本生活保障项的比例，以从根本上提升劳动者的再就业能力。
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