林北征:电子商务平台知识产权恶意投诉的保险衡平机制
The following article is from 中国应用法学 Author 林北征
林北征:广州互联网法院审判管理办公室(研究室)法官助理、中山大学法学院博士研究生。
原文载于《中国应用法学》2020年第6期
电子商务平台知识产权恶意投诉行为多发,缘于《电子商务法》“通知—删除”规则设计中各主体间权利义务的不平衡。规则中的程序性权利遭遇滥用,加之电子商务行业具有特定的促销期间,使恶意投诉行为更具靶向性。平台内经营者救济机制时效性弱、维权成本高、举证责任大、维权意愿低,进一步助长恶意投诉势头。恶意投诉行为的“成本—收益”二元结构,既包括发起“通知(投诉)”低廉的经济成本,也包括触发必要措施的效果收益。保险衡平机制可通过责任保险的形式提高错误投诉成本,缓和必要措施的实施,有效瓦解恶意投诉的行为动机与期待效果,满足恶意投诉问题的治理需求。在现有“通知—删除”规则框架下,建立对通知内容的分流机制,引入必要措施保险和反必要措施保险,通过实时冻结被通知商品销售款、优化保险服务等辅助措施增强程序衔接,从而抑制恶意投诉人的主观动机,加速权利人维权进程,促进知识产权保护的正外部性。
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电子商务平台知识产权恶意投诉是指知识产权权利人或委托人通过虚构事实投诉、反复发起投诉、投诉交易牟利等方式滥用“通知—删除”规则,以达不当目的的现象。知识产权作为现代商业主体的核心竞争力,往往与商业利益博弈密切相关,常被作为市场竞争的武器,有关知识产权的恶意投诉在电商平台尤为常见。与常见的打假投诉(False Counterfeit Claims)不同,针对在售商品的知识产权恶意投诉(Malicious IPR Claims)防不胜防,一直以来都是让中外电子商务平台和平台内经营者十分头疼的问题。投诉人以保护知识产权为名,行恶意竞争之实,已产生成熟产业链。恶意投诉问题不仅造成投诉处理资源的浪费,加重电子商务平台经营者的运营成本,同时还会损害合法权益,扰乱平台管理秩序,危害互联网营商环境。部分投诉人通过伪造材料、抢注权利、虚假陈述等方式投诉平台内经营者,以达到敲诈、打击竞争对手或管理销售渠道的目的。更有甚者,故意选择促销期间(如“双十一”购物节等)进行虚假投诉,定点打击特定商品,干扰平台内经营者正常经营,破坏互联网营商环境。相关数据显示,2016年阿里巴巴知识产权保护平台(IPP)共发现疑似恶意投诉账号5862个,恶意投诉总量已占知识产权投诉总量的24%,给平台内经营者造成的资产损失达到1.07亿元。
近年来,电子商务平台、市场监管部门、人民法院各方尝试通过合力治理恶意投诉问题,但收效不尽如人意。电子商务平台通过提升技术水平、加强投诉通知审查力度、抵制恶意投诉行为等方式应对恶意投诉问题,但受制于《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第22款、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第42条的规定,电子商务平台经营者只要接到权利人的侵权通知,仅作形式审查就应对被投诉人采取删除侵权信息和链接等措施;若未及时采取必要措施,需要对权利人的损害扩大部分承担连带责任。电子商务平台审查能力不及行政执法机关或司法机关,为了规避承担责任的风险,在接到侵权通知后几乎一律采取必要措施,如阿里平台96%的知识产权投诉在24小时内即被处理。平台在主动治理恶意投诉人的问题上,虽取得良好社会效果,但其正当性依然遭受质疑。对市场监管部门而言,行政执法投诉成立的标准较高,往往需要投诉人向行政执法机关提交足够的侵权证据。执法机关一般会依投诉情况或线索实地调查、查明侵权事实,才会对被投诉人采取相关措施和处罚,且被投诉人拥有完善的救济途径。因此,电子商务平台中的知识产权侵权行为,特别是商标侵权,一般不会通过行政执法机关投诉。对司法部门而言,最高人民法院、地方高级人民法院相继出台有关指导意见,对恶意投诉行为表明了裁判立场。但由于电商行业本身对销售时机依赖性较大,往往特定季度或大促活动销售额就占了全年营收比重的大部分。民事诉讼的解纷流程较电子商务平台的处理时间长得多,无法有效规避恶意投诉对特定商品的定点打击问题。
恶意投诉的泛滥,其根源与《电子商务法》“通知—删除”规则相关。“通知—删除”规则发轫于美国千禧数字版权法案,我国《侵权责任法》第36条第2款、《电子商务法》第42条都对此规则进行借鉴和改造。该制度体现了立法者对技术中介服务行为的正当性评价,促进网络服务提供者积极拓展新市场,而不被他人的知识产权侵权行为所累。其背后的立法逻辑是,将网络服务提供者与版权人利益连接起来。当侵权行为发生时,权利人只需要经过及时有效的通知,平台就可以基于形式审查阻却侵权行为的蔓延。与此同时,针对通知当中不属实的投诉内容,既要求通知人对通知内容真实性承担错误通知的责任,也准许被通知人通过“反通知”的形式要求平台解除必要措施。相对于版权,专利、近似商标的侵权判定难度较大、数量较多,常常导致电子商务平台不能从通知内容中直接判定侵权事实。为保障知识产权权利人权益、减少电子商务平台在类似纠纷中的责任承担隐患,电子商务平台采取必要措施的概率大幅增加,从而更易诱发恶意投诉。从实际法律效果观察,“通知—删除”规则可触发投诉商品下架、屏蔽等暂时停止销售的效果,与知识产权诉前禁令的法律效果高度近似。对诉讼禁令而言,其涉及管辖、听证、鉴定、担保、申请主体、胜诉可能性、难以弥补损害的判定、公共利益等一系列问题,其程序设计之谨慎、流程之紧密、担保之必需、各方权利之制衡,与电子商务平台知识产权侵权的处理规则复杂程度和门槛相去甚远。
保险衡平机制可以通过投诉保险的形式满足恶意投诉问题的治理需求。如前所述,尽管有关各方对恶意投诉治理耗费大量的人力、财力、物力,但恶意投诉现象仍然屡禁不止。其实质原因在于:所获收益远远大于投诉成本。恶意投诉的“成本—收益”二元结构,既包括发起“通知(投诉)”的低廉经济成本,也包括对彻底迅速触发“删除”等必要措施的效果收益。与此同时,在处理复杂或存疑的通知(投诉)时,电子商务平台是否及时有效采取必要措施,均会存在造成权利人或平台内经营者损害的风险。一个自然而生的思路是,如果可以通过合理的方式,提高错误投诉所应承担的成本,减慢必要措施的实施速度,就可更有效地瓦解恶意投诉的行为动机与期待效果。因此,本文的问题意识是:是否有必要在电子商务平台知识产权投诉业务中加入保险衡平机制,以规制恶意投诉?如有必要,如何通过保险机制设计,保证恶意投诉造成的相关主体损失与投诉人收益相匹配?
立法的本质是一个平衡利益主体之间关系的过程。“通知—删除”规则的运行关涉电子商务平台、知识产权权利人和平台内经营者的实际利益。实践中,各主体之间的权利义务并不平衡,知识产权侵权通知门槛过低,规则中的程序性权利遭遇滥用,加剧电子商务平台对投诉行为的审查成本。此外,电子商务行业具有特定的促销期间,使得恶意投诉行为更加具有靶向性,加之平台内经营者的救济机制时效性弱、维权成本高、举证责任大,往往会造成现实中维权主动性低,进一步助长恶意投诉的势头。由此产生的大量诉讼案件,也造成对司法资源的极大浪费。因此,通过保险机制衡平各方主体的利益,具有现实意义。
(一)各主体间权利义务失衡
从立法结果来看,目前“通知—删除”规则对知识产权人的权利保护较为充分,但却忽视了电子商务平台和平台内经营者的权利保护。《电子商务法》所规定的“通知—删除”规则,旨在维护知识产权权利的正外部性(positive exclude),通过为电子商务平台构造侵权责任的“避风港”,促使其对平台内经营者的知识产权侵权行为施以合理的注意义务,保护知识产权权利人利益。但另一方面,也体现出该规则中各方主体权利义务失衡的负外部性(negative externalities)。
从知识产权权利人的角度来看,“通知—删除”规则给予诸多便利。根据《电子商务法》第42条第1款的规定,电子商务平台经营者在接到通知后,应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。收到合格的通知后,未及时采取必要措施,将就损害的扩大部分承担连带责任。利用该规则,权利人可低成本迫使平台发起必要措施,造成合法经营的平台内经营者损失,且该损失难以追偿;即使该通知被驳回或被反通知阻击,权利人也无需支付平台和经营者应对无效投诉的成本。从平台内经营者的角度来看,根据《电子商务法》第43条的规定,虽然平台内经营者有权及时作出反通知,证明并不存在侵权行为,但仍需经历电子商务平台转送声明,转通知到达知识产权权利人并可能经历等待15天的权利人投诉或起诉通知期间。另《电子商务法》第42条第2款虽然规定,发出错误通知或者恶意通知的权利人应当承担赔偿责任甚至惩罚性赔偿责任,但在司法实践中,平台内经营者大多以不正当竞争予以起诉,难以证明权利人不正当竞争的意图。因此,与权利人发起通知的法律效果相比,平台内经营者反通知的成本更高、收益更低,双方权利显著失衡。从电子商务平台的角度来看,“通知—删除”规则要求电子商务平台在收到知识产权权利人的通知后及时采取必要措施。该规则并未解决侵权是否成立的问题,电子商务平台往往与平台内经营者签订了平台服务合同,该合同所约定的义务与责任要比一般的网络信息服务提供者与用户之间更为严苛。如果发生错误删除,造成平台内经营者重大经济损失,很可能导致电子商务平台向其承担违约责任。若未采取必要措施,则需要对权利人损失扩大的部分承担连带赔偿的风险。
(二)被投诉人救济机制时效性弱
电商平台知识产权恶意投诉频发的原因,除可通过有效引发电子商务平台采取必要措施以外,还有“恢复等待期”的程序设计问题。一方面,《电子商务法》对等待期的“刚性规定”,使恢复等待期无法根据实际情况灵活调整。现行法律规定和有关司法文件对等待期期间长短的规定均有不同。《电子商务法》第43条第2款、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1196条第2款与最高人民法院相关批复均存在差异。《电子商务法》则对于15日等待期的描述采用了十分刚性的程序性规定,在收到平台内经营者提交的反通知后,仅将该声明转送给通知人,而不能终止必要措施,只有在15日等待期内,权利人没有向相关部门投诉或起诉,平台才可以终止所采取的措施。没有保持应有的制度弹性,也带来了不少的关注与批评。《民法典》则没有规定一个确定的时限,而是使用“合理的期限”的表述。相关批复则指出,平台内经营者递交不侵权申明后,电子商务平台经营者在20个工作日内未收到知识产权权利人提交的人民法院或者行政机关受理通知书的,应当及时终止所采取的删除、屏蔽、断开链接等下架措施。
另一方面,电子商务平台内经营存在相对固定的促销期。如在“双十一”、“6·18”等大促前,投诉人恶意发起“通知”。只要平台做出相应的删除、屏蔽或断开链接措施,在促销期使竞争对手商品“下架”,即达成打击竞争对手的目的。按照等待期规则恢复后,即使平台内经营者利用反通知程序要求恢复,至少需要等待15天,往往因此错过了商品的理想销售时机,待期满恢复商品链接或重新上架也就没有太大的意义,其损失往往很难挽回。有关数据显示,在促销临近前“通知”频率以及审核不通过率明显高于一般时期。在统计的时间段内,审核通过的“通知”占比不超过20%,未通过“通知”的诉讼转化率为零。大促之前的恶意投诉有明显提高的趋势,在电子商务平台根据恶意投诉采取必要措施的情况下,等待期规则使得平台内经营者更加难以实现有效救济。
(三)电子商务行业的诉源治理需求
电商平台知识产权恶意投诉不仅严重扰乱他人经营活动,破坏了平台内的正常经营秩序,同时也是对司法资源的极大浪费。随着大量案件涌入法院,消耗司法资源,如不加以规制只会愈演愈烈。在加强知识产权司法保护、加大对侵权及恶意诉讼的惩戒力度的同时,还需要重视诉源治理,推动知识产权领域诉讼诚信体系建设,才能有效抑制恶意投诉的发生。
对平台内经营者而言,为防止知识产权权利人滥用权利发起恶意投诉,虽然《电子商务法》第42条第3款规定了错误通知要承担责任,恶意发出错误通知要加倍赔偿,实际上对于错误通知和恶意投诉没有更加详细的规定,判断权利人是否为“错误通知”或“恶意发出错误通知”,只能依赖平台内经营者主动提供相应证据。然而,平台内经营者一般都以中小商家为主,且相关证据收集、固定难度大,诉讼也有金钱和时间的成本,都不希望通过诉讼主动维权。对于绝大部分的侵权投诉,尤其是涉及专利侵权投诉、复杂的商标侵权投诉等,较难区分何为“错误”、何为“恶意”。即便部分权利人并不存在恶意,在发起投诉后向法院提起了诉讼,商品始终维持下架;但最终案件结果确认的是平台内经营者所售商品不构成侵权,则该期间的损失无法得到赔偿。也有部分经营者以不正当竞争案由起诉,但权利人的不正当竞争意图却难以证明,即便最终判决胜诉也得不偿失。平台内经营者在损失可控的情况下,抱着“多一事不如少一事”的心态,一般不会主动采取诉讼或其他方式保护自身权益。此外,知名企业同样可能面临市场竞争对手利用“通知-删除”规则进行恶意投诉的窘境。在双方都有权属的情况下,利用平台投诉进行商业竞争,有愈演愈烈的趋势。善意的平台内经营者也会成为被恶意投诉的对象,例如被某些抢注商标权的恶意竞争的经营者进行投诉。根据法律规定,平台也只能下架该商品而无力保护真正权利人的合法利益。而对于那些利用“线上投诉+线下索赔”相要挟的恶意投诉人,平台除了等待双方协商一致后由投诉方撤诉,也无能为力。
对司法机关而言,相关案件进入诉讼程序时,对于恶意的认定、预期损失的确定方式也存在相当的困惑。比如,案件在不同的法院的立案审核中,分配到不同的业务庭室审理。民事审判庭、知识产权审判庭的裁判尺度并不一致,很大程度上取决于二者认知尺度不一样。个案存在对恶意和损害不同的认定,对于恶意和损害程度而言,往往需要综合评判具体案件情况。就司法实践而言,知识产权庭一般并不需要高度确定性,对无形财产的可得正常经营利益会更加关注,因此更容易对被投诉店铺支持相对更高的预期可得收入。此外,司法机关在认定恶意投诉时,面临困局。尤其是在双方都各自有权属的情形下,如双方各自有注册商标,是否侵权即便是司法机关、执法机关,也可能存在不同的判定结果,这就更难对错误通知予以认定。
此外,反向诉讼保全机制尚不成熟,缺乏有力的反制手段,被投诉之后的维权渠道依然有限。上述规定意味着知识产权纠纷当事人不管是投诉人还是被投诉人,具有同等的行为保全申请资格,被恶意投诉的平台内经营者在紧急情况下,可以向法院通过反向行为保全机制恢复链接。“反向行为保全”实际上就是给平台内经营者增加了一种对抗恶意投诉的工具。但在具体操作中,有较多问题需要进一步完善和细化,例如,平台内经营者如何举证证明通知人具有恶意?电子商务平台是否可帮助被投诉主体赋强举证能力,或有义务提供支持?申请人要证明到什么程度?法院怎样衡量是不是存在紧急情况?
保险衡平机制的挑战在于,如何通过侵权法的经济本质,即通过重新衡平作出行为的成本,构建一个货币责任型机制,并将那些由于高交易成本造成的外部性(Externality)内部化。其既要针对性提高恶意投诉的门槛,又要保障正常投诉的照常提起;既要保障善意权利人阻止侵权损失的扩大,又要防止恶意投诉等行为造成被投诉人与平台利益受损;既要保障平台能从容负责发起必要措施打击知识产权侵权,又要对各方潜在的损失及时足额赔付。
(一)保证金模式的移植可能性
在不违背国家相关法律法规的情况下,“转通知+保证金”形式为知识产权纠纷提供了一种新的解决思路。被业界称为国内首例“反向行为保全案”中,原告丁晓梅与被告郑州曳头网络科技有限公司、南通苏奥纺织品有限公司、浙江天猫网络有限公司因侵害外观设计专利权引发纠纷,在法院审定平台内经营者侵权的可能性较小且已提供现金担保的情况下,在大型推广活动前,下达了先予执行恢复被删除商品链接的裁定。该裁定作出后,被申请人未申请复议。此外,有学者提出应借鉴海关保证金制度,并在特定情况下要求权利人投诉时提供担保。具体而言,在涉及商标、专利侵权等电商平台侵权判断困难,处理又牵扯到重大商业利益的侵权通知时,电子商务平台经营者应该要求权利人提供一定金额的保证金作为担保,以便督促权利人更加谨慎地发送通知,也便于追究错误通知而导致的损害赔偿责任。但海关保证金机制中,是把货币交与国家公权力机关保存,但电子商务平台经营者并非国家公权力机关,如果直接套用,会面临以下问题:一是保证金数额如何确定?在电子商务平台上产生的知识产权侵权行为的应缴保费和理赔金额的问题,与关税保证金为与货物等值的担保。一般而言,后者在数额上的确定,都以实际发生的税款金额为限,以保证关税的全额缴纳。二是电子商务平台向投诉人收取货币有什么依据?平台以何名义收取这笔款项?平台是否会因此实质上成就了非法集资的表观条件。三是如果参照适用这些机制,会实际上出现对电子商务平台第42条规定的“程序替代”效果,抬高投诉门槛,直接提高潜在的合理投诉人维权成本,这会导致产生这样的质疑:平台单方预设保证金标准,加重投诉人经济成本,反而形成了对知识产权侵权行为的“保护伞”,变相激励了平台内经营者侵权行为的产生。设置合理的保险机制,同时还需起到延缓通知必要措施的触发时间、提高必要措施发起门槛、事后追责、损失赔付的作用。
(二)保险衡平机制的可控成本
关于投诉人是否基于必须购买保险而主张权利受限的问题。合适的保险机制设计,并不会给投诉人带来显著负担。投诉保险无须全额缴纳保证金,转而通过支付较少的保费,即可实现相同的效果,而且不会必然加重投诉人的负担。相较于《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》设计的“对等行为保全”的设计,即知识产权权利人与平台内经营者之间可相互行为保全方式保护权利。然而,采取行为保全措施的实质条件在于申请人的损失难以弥补,其举证责任较高,且需要额外提供财产担保。无论是人力成本还是经济成本明显高于投保费用。作为理性人,当自身权利受损时,理应采取成本最小且耗时最少的方案较为妥帖。因此,投诉保险一方面与《指导意见》第9条规定对投诉人形成有层次的权利保护方式,另一方面也在权利救济和响应时间两项成本上形成梯度性的维权手段,强化了行为错误的潜在成本,用于抑制恶意投诉的产生。
此外,与保险金制度相比,投诉保险拥有三个明显的优势:一是为充分保障错误投诉损失赔偿的安全性。一般而言商业保险公司出具的保险单在保障形式和内容上,通常均不附带任何条件。一旦成立错误投诉或者投诉不成立,且投诉人无法举证证明该通知系善意提交并请求免责,则需要承担赔偿责任,保险公司可在第一时间向被投诉人进行赔付,之后再向投诉人(投保人)追偿,保障损失赔偿的及时足额。二是提高投诉处理效率,借助对等保险,简化通知和反通知的审核手续,缩短审核处理时间,增强电商平台的整体竞争力,保证被投诉人的正常经营,促进经济发展。三是合理设置投诉人的成本,避免如保证金制度会出现占用资金的情况。除支付保费外,不会占用投诉人额外资金,有助于减轻维权资金压力,降低维权门槛。因此,对平台来说,一定程度上减轻平台来自知识产权共同侵权认定与违反平台用户协议的双重压力,减轻因错误采取必要措施所产生的风险。对投诉人来说,可以有效及时发起通知,权利可以得到有效的保障。对被投诉人来说,可以在损失产生时得到直接的赔付,减少自身损失。
(三)必要措施保险的合理性
知识产权权利人未支出保证金即可享受保全效果,而平台内经营者在向平台支付保证金的前提下却依旧需要承担配合他人行使“保全权”的义务。保险公司基于投诉对象等综合因素,对投诉行为基于额度保障授信。当在投诉的过程中,投诉人因错误通知、恶意通知等情形导致电子商务平台、被投诉人发生损失的,保险人向二者代为先行垫付,可向投诉人追偿。在保险期间内,平台内经营者特定商品下架,投诉人若发生如提交伪造、变造的权利证明;提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见;明知权利状态不稳定仍发出通知;明知通知错误仍不及时撤回或者更正;反复提交错误通知等行为,或被人民法院判决或有关行政部门决定直接确认通知人投诉无效的,视为违反保险合同约定行为义务,由保险公司向平台内经营者理赔。此举可较好弥补现有机制下对平台内经营者的损失救济时效性,保证不会因恶意投诉遭遇重大经济损失。具体的损失定额问题,可以根据保险公司的具体保价定价规则进行计算。对于一些有不良投诉记录的,可适度提高保费金额。
在客观上可以产生成本杠杆,从而提高投诉人的成本。在主观上,通过延迟给付,使被投诉人的经营活动不受投诉的影响,削弱恶意投诉所产生的危害。对于平台而言,通过现有的审核强度,对不同的投诉类型,根据实际情况采取不同的处理方式,实现投诉的繁简分流。在保证明显存在知识产权侵权个案中有效履行删除、屏蔽等业务。通过引入保险衡平机制,将现有的“通知—删除”规则改造成尝试构建多层次、精细化的投诉受理方式(具体如图1所示)。
图1 电子商务平台知识产权投诉保险衡平机制
(一)投诉内容分类分流
电子商务平台可以对不同的投诉类型实行分层的应对策略,分类处置不同的投诉请求,细化“通知—删除”规则的适用方式,筛选需要进入保险衡平机制的投诉个案。针对著作权、商标权等较易审查的投诉内容,可不作保险要求,直接履行“通知—删除”义务。针对专业性更强的专利投诉,特别是实用新型专利等不稳定权利,对于无法确认或者存在高度或然性的通知内容,电子商务平台无法得出确切审查结论或事实存疑的,可要求办理投诉保险后方可受理。电子商务平台可以采用下列的分层投诉处理架构:对于一般的投诉,比如可证明知识产权权属等形成完整证据链的,电子商务平台可以直接适用“通知—删除”规则。对明显可以识别的无凭无据无效投诉,可直接拒绝。对于像专利审查等复杂类型的投诉,电子商务平台认为有疑虑的,侵权有一定可能性,电子商务平台可以通知并询问权利人可提供保险,可以增强通知的可靠性。
(二)必要措施保险
必要措施保险是指权利人应电子商务平台请求实际提供相应保额的保险,后者应直接发起对投诉商品的必要措施。对权利人在通知内容中提供可信凭证,证明已投保必要措施保险的,电子商务平台应当优先、从速审核通知内容。当投诉人提供保险时,平台除反必要措施保险外等合理情形,对于被投诉人确实存在相关侵权行为的,对投诉怠于或者不履行删除、屏蔽义务、造成损失的,权利人可以依据《电子商务法》主张相应的责任。若知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符,但其可证明该通知系善意提交并请求免责的,由于此时该通知经过分类分流程序,作为复杂疑难通知内容,平台此时不应继续审查其善意,应当立即告知权利人径直提起民事诉讼,由其向人民法院举证证明其善意,并确认是否存在侵权行为。
(三)反必要措施保险
反必要措施保险是指针对上述必要措施保险中涉及的复杂疑难通知内容,电子商务平台在确认权利人的被保险人资格后,向平台内经营者转通知,并告知即将遭遇必要措施,可在必要时间内(如12小时内)紧急投保相关责任保险,阻却商品下架等结果的产生。电子商务平台经营者确认平台内经营者的被保险人资格后,停止施行必要措施,并向权利人转通知,督促其尽快发起行政执法投诉或民事诉讼,进一步确定侵权行为事实,保证自身权益不会受到额外侵害;若无保险资格,则当然,如前文所述,电子商务平台一般会向平台内经营者收取一定数额的保证金,以实现后者的合规经营。如淘宝平台的“保险保证金”,平台内经营者加入淘宝时,须缴纳最低1000元的保证金,并冻结在支付宝账户内。平台内经营者可购买保险保证金,解冻上述保证金。反必要措施保险可以作为保险保证金所涵盖的保险范围,可以通过追加保险保证金的形式进行投保,以保证反必要措施保险的有效上线与承保。
(四)两种方案的衔接
如果同时启动必要措施保险与反必要措施保险时,就会出现形式上的困局(deadlock),即知识产权权利人投保必要措施保险后请求电子商务平台立即采取必要措施时,遭受到平台内经营者的反必要措施保险阻却。这在形式上固然会造成权利人看似无法维权的表观,但实质上两种保险之间的防御均以保险利益作为担保,这既可以证明各方对侵权行为真实与否的坚定立场,促使善意通知人进一步采取行政执法投诉或民事诉讼途径解决争议,减少维权拖延;也可以通过软化必要措施的执行,使恶意投诉人无法以必要措施相威胁或对特定商品或平台内经营者实现定点打击,致使行为目的落空。为了更好地衔接两种方案,电子商务平台可以依托自身的优势,通过定期修订、增补与平台内经营者的用户协议的方式,使用必要的策略增强权利人维权的主观能动性,降低权利人与平台内经营者的投保成本。此外,平台还可整合资源,优化保险配套服务。平台作为新的守门人(New Gatekeepers),往往掌握更多的市场信息和专门知识,能够节省监管资源和成本。电子商务平台可以为保险企业共享被投诉链接的历史交易情况等数据,建立相关模型用于识别恶意投诉人,参考知识产权侵权损害赔偿计算方法,可使用商品历史成交流水总额提供担保或者保证金,引入竞争性保险报价,更加准确实现保险定价,降低投保成本。此外,保险行业协会可借鉴人民法院保全保险名录经验,为电子商务平台提供有效的险种与精算服务。
保险制度的基本功能是用收取保费的方法分摊意外事故损失,实现经济补偿。通过保险衡平机制校正投诉行为成本与收益,通知人以支付保费的形式,要求电子商务平台经营者直接采取必要措施;当接收到转通知并被采取必要措施前,被通知人可以同样的方式阻却商品下架,保证恶意投诉所期待的效果无法实现。与此同时,将可能发生的侵权行为风险由保险公司负责理赔,在不会明显加重善意投诉人维权负担的前提下,通过保险共同降低错误通知的风险,可以及时有效保障各方合法权利。面对电商平台知识产权的恶意投诉现象,保险衡平机制只是预防的一环。其建立与有效运转,同样离不开:规范权利获得渠道,严格审查权利登记情况,杜绝恶意抢注;调动商家维权积极性,通过建立正品资料库等加快处理投诉,维护合法权利;司法机关进一步完善反向行为保全机制等。在线平台经济在持续进化发展,电子商务平台作为其中的典型业态,会凸显出不同的新问题,并在互联网的放大效应中变得更为突出,这也为我们转换治理思维、创新治理思路和手段提供了鲜活的素材和新兴的课题。治理电子商务平台知识产权恶意投诉的目光,往往集中在恶意投诉发生后。在源头上正视恶意投诉寻利的逻辑,对恶意投诉行为的动机和相关的实施成本进行剖析,可以成为治理恶意投诉问题的一种新探索。
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