姜涛 | 网络谣言的刑法治理：从宪法的视角

本文发表于《中国法学》2021年第3期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

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姜　涛：南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院、高校区域法治协调创新中心研究员

内容提要

网络谣言之刑法治理的难题是，如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发，应确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理。未经证实未必虚假，谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物，而是包含着规范判断。因此，提倡与发展客观真实与主观真实二元论，强调主观真实对网络谣言的反向排除，有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限；而从刑法教义学上建构“实际恶意与网络谣言的主观不法性判断”“危险理论与网络谣言的客观不法性判断”“比例原则与网络谣言的需罚性判断”等基本教义，则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。

关键词

网络谣言  主观真实  危险理论  比例原则  预防模式  自由模式

目　录

一、问题意识与思考路径

二、刑法的预防模式及其风险

（一）刑法的自由模式与预防模式

（二）刑法对网络言论犯罪的预防主义策略

（三）预防模式的潜在风险

（四）预防模式的合理规制

三、确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理

（一）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的提出

（二）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的论证

四、“真实”二元论：谣言与自由的界分标准

（一）客观真实与主观真实：真实二元论之提倡

（二）自我预言的实现：“主观真实”之免责的根据

五、网络谣言入罪的三重标准

（一）实际恶意与网络谣言的主观不法性基础

（二）危险理论与网络谣言的客观不法性基础

（三）比例原则与网络谣言的需罚性判断

 

一、问题意识与思考路径

现代刑事法治建设面临的难题在于，如何平衡安全与自由之间的冲突，刑法与言论犯罪的关系，提供了这样的观察窗口。谣言扰乱社会秩序，制造社会恐慌，侵犯个人隐私；而言论自由，促进民主决策，监督违法犯罪，追寻科学真理。在保障言论自由的同时，又可以杜绝谣言，这是人们对法治的美好期待。网络既为言论自由拓宽了疆域，也加速了谣言的传播速度和范围，故网络谣言的刑法治理成为时代课题。自新冠肺炎疫情发生以来，因谣言获罪的网民不在少数：如刘某在网上发布虚假消息，称“自己感染新型冠状病毒后，故意前往人群密集处，意图传播他人”，被北京警方刑事拘留。在非疫情期间，因网络谣言被定罪或提起公诉的也不在少数，如杭州女子取快递遭诽谤案，等等。民众表达言论，由“街头”转向网络，网络谣言亦成为言论犯罪的新形态。刑法介入网络谣言的限度是什么，该问题与利益冲突有关。归纳来看，言论自由带来的冲突有内部冲突与外部冲突之分，前者是结构性冲突，言论本身存在事实与意见之间的冲突，这涉及法律上的“真实”概念；后者是关系性冲突，涉及言论自由与其他权利或利益冲突的平衡。上述冲突最终都指向言论自由与言论犯罪之间的关系，并与刑法上的不法性、有责性与需罚性判断等相关。刑法如何解决上述冲突？理论界主要有两种观点：（1）事实主义路径。即从实体内容排除网络谣言，限制刑法的处罚范围。如有学者主张“应将客观真实和合理确信规则下的‘主观真实’作为违法阻却事由”。（2）规范主义路径。即把网络谣言的刑法规制纳入宪法之言论自由的范畴。如有学者主张“刑法规定了七种具体的煽动罪，但对于煽动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达”。笔者认为，刑法干预网络谣言应采取何种审查标准才符合法治的要求，仅从刑法的视角会走进“死胡同”，也无法明确不法性与有责性判断的实质根据。刑法作为最严厉的处罚手段，最需要宪法的支持，言论犯罪的立法与解释，仍需从宪法的视角受到宪法法理的验证。前述理论界的观点涉及这一内容，但并不充分：事实主义路径立足于本体论来界定网络谣言与言论犯罪的界限，却忽视了言论自由的规范形态，亦无论证“主观真实”阻却违法的理由；规范主义路径从言论自由的规范属性出发，认为网络言论涉及言论自由，但却未从宪法角度上明确言论自由的具体审查标准，所以这一讨论仍不完整。本文主张综合主义路径，即强调事实标准与规范标准的统一，前者在于甄别谣言的范围，把“主观真实”定义为真实，后者旨在从宪法层面构建更为严格的限制标准，两者的结合能为网络言论的犯罪化设置合理的限度。

二、刑法的预防模式及其风险

言论自由是公民的基本权利，受宪法保护；刑法又保障公民的基本权利或利益不受侵犯。在言论自由与其他权利或利益发生冲突时，刑法如何划出言论自由与网络言论犯罪的界限？对此，刑法有自由模式与预防模式之分，前者对应的是“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，后者体现在刑法的预防性干预。（一）刑法的自由模式与预防模式自由模式与预防模式是两种不同的刑法治理模式。前者认为，在一个自由的社会里，公民应有充分的机会（通过他们保持守法）避免滥用刑法。如果自治是试金石，最好的行动方案，是让大多数人表达自己的生活方式。后者认为，预防是现代刑法的目标，须以风险为主轴，预测未来事件的可能发生率，以防患于未然。网络谣言引发社会恐慌或秩序混乱，具有提前干预的必要。自由模式立基于法治国原则，寄望于国家中立原则去限制国家权力，以保障公民的自由；预防模式改变了这一定律，它意味着刑法从法治国原则下的法益保护法，向以社会控制为主导的国家干预法的转变。在预防模式下，刑法成为预防性干预的手段，从一种“针对个人罪责”的制裁手段，转向“一种通过惩罚被列为危险的人来预防风险”的干预手段，从而把刑法发展成了使国家或社会不发生重大混乱的控制工具，刑法的机能也发生了从保障自由到担保安全之根本转变。预防模式容易带来自由与安全之间的紧张关系。以恐怖主义言论为例，这种言论被立法者拟制出“利益三角关系”——受害者的利益、言论自由和国家安全，限制言论自由以保护受害者之利益的背后，隐藏着维护国家安全的意图。网络谣言犯罪化也是如此，这一立法模式与其说是保护某些特定的社会秩序，不如说是强制公民不要发表谣言，一并带来“从自我责任形式到以社会责任设想”的责任模式的转变——如发表不真实言论，并不只是失信的谴责，而是要向社会承担相应的刑事责任。（二）刑法对网络言论犯罪的预防主义策略言论犯罪是以谣言的编造、传播等方式，具有危害国家安全、公共安全等风险或实害之行为的概括性称谓。言论犯罪在网络时代有快速蔓延趋势，因此国家对网络言论犯罪的规制越来越主动。网络谣言的刑法治理，需要考虑安全与自由之间的平衡，若只考虑安全，将会导致刑法的预防主义策略泛化。1.刑法立法对言论犯罪的预防主义策略我国刑法中的言论犯罪，如从保护法益看，大致有五种类型：（1）网络言论抵牾国家利益，包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪，此类犯罪均为抽象危险犯。（2）网络言论抵牾公共安全，这类犯罪主要是涉恐犯罪，包括“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等，此类犯罪基本上是抽象危险犯，个别犯罪如“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”，有“情节严重”的限制。（3）网络言论抵牾市场经济管理秩序，包括“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”等，这类犯罪多有“造成严重后果”“给他人造成重大损失或其他严重情节”等要求。（4）网络言论抵牾社会管理秩序，包括“寻衅滋事罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”“泄露不应公开的案件信息罪”“披露、报道不应公开的案件信息罪”“煽动暴力抗拒法律实施罪”等。此类犯罪最多，标准不一而足，有抽象危险犯，也有情节犯。（5）网络言论抵牾人身权利，包括“诬告陷害罪”“侮辱罪”“诽谤罪”等，此类犯罪均有“情节严重”或“情节恶劣”等限制。由上可见，刑法在预防网络谣言问题上已设定较为宽泛的犯罪圈，涵摄罪名较多，且个罪的犯罪圈相对较大，存在比较多的抽象危险犯。这种立法具有预防性刑法的特点，即在行为达到实害结果之前对其惩罚。立法者基于预防性刑法观，寄望借此为社会发展提供“额外”的安全，为此，强调法益具有被侵害之危险时，就具有可罚性基础，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网，从而使刑法成为规制网络谣言的预防性工具。这种犯罪设定显示刑法不再固守谦抑理念，立法者已将刑法中网络谣言的范围，从造成实际伤害扩张到可能造成潜在危害的行为，以免因网络谣言带来“重大危机”。与此同时，立法者将刑法作为一个强有力的社会控制手段，依赖于刑事政策上的法益概念（如社会安全等）进行动态调整，而非理论化的法益概念。2.司法解释对网络言论犯罪的预防性扩张司法解释对言论犯罪也采取了预防性扩张解释。如在疫情发生后，“两高两部”联合下发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）指出，“依法严惩造谣传谣犯罪”，利用疫情造谣、传谣的行为，涉嫌成立“编造、故意传播虚假信息罪”“寻衅滋事罪”等。最高人民检察院也发布了《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，要求依法从严从重打击危害疫情防控的犯罪行为。在2003年非典疫情发生后，“两高”颁布过《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，把网络上发布虚假疫情等行为解释为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”。“两高”2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）亦明确了网络谣言构成诽谤罪、寻衅滋事罪等的入罪标准。上述司法解释具有非常明显的预防性扩张倾向，依法严惩或依法从严从重处罚网络谣言，既体现为对网络言论犯罪的从重处罚，也体现为在此类犯罪遭遇罪与非罪临界点争议时，强化入罪解释。当然，也包括混淆个罪之构成要件而定重罪的情况。预防性扩张解释必然带来刑事司法的扩张。以南京孙某“编造、故意传播虚假恐怖信息案”为例，孙某因散布“南京自1月27日0时交通停运，全面封城”的虚假消息，被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。笔者认为，这一行为按照犯罪处理存在疑问：首先，在疫情期间谣言四起的情况下，民众对谣言具有一定的辨别力，并非任何不真实的言论都能引起社会的恐慌，该虚假疫情信息既未引起民众的恐慌，也无立即且急迫的危险。其次，类似封城之类的信息是一种正式的官方信息，大家可以通过官方渠道获得证实，该谣言很快便可不攻自破。最后，疫情等紧急时刻谣言的产生，既有紧张态势下自救的失范，也有信息不对称下行为的草率，但往往并无制造社会混乱等实际恶意。故把此类行为解释为犯罪存在过度的预防性扩张。言论自由与言论犯罪之区分，若缺乏外部的视角，刑法的天平会向秩序倾斜，这在言论犯罪的预防主义策略中得以集中体现，两者的界限成为刑事政策问题，而两者区分的宪法边界会被忽视。那么，造成该问题之根源是什么，会存在何种刑法风险，这需要从理论上借助刑法的治理模式来回答。（三）预防模式的潜在风险刑法为何对言论犯罪采取预防模式，与网络言论的特点及其风险有关。互联网技术的快速发展，为言论自由提供了新媒介。在网络媒体上，因信息高度不对称，信息有序与信息失控之间成为矛盾，网络言论往往并非按照学者们定义的“意见—共识—公理”的方向递进，而是按照传播学情景中的“意见—分歧—失真”的方向发展，网络谣言由此而生。同时，数据网络导致数据的提供方与接受方之间，几乎使任意数量主体的数据信息快速交换成为可能。正如有学者指出的：“面对网络时代言论自由问题的日益复杂化和技术化，告别‘街头发言者’是重新释放‘言论自由想象力’的第一步。”社交网络以特别方式营造特殊的亲密感，如同学群或校友群，却与此同时造成匿名性与不负责的问题。一个人在与外界隔绝的情况下，在网络上发布谣言等言辞，基本上不太可能了解该言论可能带来的危险，一旦这种言论在网上出现，其他群组甚至更广泛的成员都会知晓或转发，因此，网络已成为谣言及其危险的“加速器”。预防模式是安全模式，也是危险模式，它强调安全优先，即社会必须积极控制某些行为，维持社会秩序的底线，从而有可能忽视言论自由、言论犯罪与刑法之间关联的宪法意蕴。如果刑法面对网络谣言时，过分强调安全优先而忽视保障自由为价值诉求，那么就会破坏言论自由。因为“安全优先”所带来的制约容易且简单，一旦被频繁主张和运用，就有可能形成一种惯性，刑法会动辄以“保障安全”之名，对“言论自由”进行警戒式侵犯。因此，预防模式存在一定的潜在风险，主要表现在：第一，对言论自由的忽视。自由涉及人性尊严，不具有工具价值，而预防模式则与此背道而驰。固然，刑法通过约束自由以创造社会安全，但安全的概念是从风险预防推导出的，它必须划定一个清晰的界限，否则刑法将摧毁言论自由。如将纯粹抽象危险行为定为犯罪的比例越大，意味着留给公民的自由空间越小。预防模式标志着刑法从传统的“消防队”角色，向旨在“防止火灾发生”的角色转变。如果某种网络谣言被判定具有法益侵害的危险，那么发言者或传播者就应当承担责任，以避免危险变为实害。第二，对自治的破坏。法治建设离不开公民自治，法治的运行和真正实现，有赖于个人将自己视为有正式机会参与公共事务的自决者。由此决定，刑法的最终目的在于分配角色和责任，制定规则来指导公民的行为，而不是仅仅为了惩罚而存在。没有节制的预防性刑法，会对整个刑法造成污染，从而导致刑法对自治的侵蚀。在预防模式下，立法者必须确信不安全感是脆弱自治理论中的致命缺陷，单一依靠自治理论难以解决该问题，故需要借助刑罚。在传统的刑法教义中，惩罚理论要么是结果论者（即关注惩罚的假定效果），要么是道义论者（即关注后果之外的道德考虑）。与之比较，预防模式倾向于关注风险预防的安全效益，它会导致言论犯罪的定义更宽，而言论自由的范围更窄，其结果是会塑造一个“事不关己”的氛围，所谓自治也就无从谈起；或者一旦需要自治，就会如疫情防控期间某些地方的基层执法一样，简单粗暴，甚至演化为非法暴力。第三，增加民众的不安全感。在预防模式之下，一般民众是否有刑法期待的安全感？中国民众的经历是多元的，这里必然存在刑法的认同问题，民众也能够意识到追求社会安全并非是仅靠严惩言论犯罪来实现的，公民应有充分的机会（如选择守法）避免遭受来自刑法的处罚。预防模式中的预防性扩张，是刑法通过扩张惩罚言论犯罪来预防可能发生的次生危害，实现社会安全的目标，能否达到这一目的，尚存在疑问：首先，缺乏安全的可测量性，刑法可能会因此成为“不确定风险社会的象征性保险”。其次，刑法以安全的名义实施的不成比例的制裁，每个人都有可能被刑法“网在其中”。这种简单的社会治理方式贻害无穷，弊大于利。最后，刑法对安全的保障，并不一定脱离甚至损害个体自由的框架。扩张的惩罚不会促进公民作出更好的选择，引发恐惧的制裁会削弱而不是增强公民对自己行为的控制感。第四，实施效果得不偿失。预防模式的观点是，在一个风险叠加的时代，刑法是善于提前预防的风险防范系统，向更广泛社会群体传达制造法不容许风险的不法性。笔者认为，预防模式追求风险防范，在历史、逻辑与现实上都不具有支撑依据：历史资料表明，严厉的惩罚从来没有把犯罪率降到任何明显的程度，其功能被高估了，且可能社会中的某些人会产生逆反心理，反而使其选择不遵从法律，从而导致失范。在逻辑上，随着预防模式的形成，重新调整了人们对权利的理解方式。过去，限制刑法的预防性扩张以确保个体自由不受刑罚权的过度侵犯是刑法体系“红线般”的边界；现在，利用刑罚权保护公众不受个体威胁的重要性可能会凌驾于公民的自由之上。在现实上，如果说刑法目的仅是为了宣布最严重的错误，并规定对犯下该错误的人定罪和惩罚，就会变得毫无意义，甚至会带来相反效果：如处罚言论犯罪固然会减少网络谣言更广泛的发生，但也会导致人们谨言慎行，减少对公共事务的关心。（四）预防模式的合理规制就言论而言，若是针对公共事务或政治人物的批评，有助于推进社会的民主化进程、有助于发现真理、培养民众的公共参与精神、揭发违法犯罪等，具有正向的社会价值。若是侮辱、诽谤或煽动分裂国家等言论，则损害他人名誉、人格或制造民族冲突，具有负向的社会价值。对于高价值言论，坚持刑法的自由模式并不存在争议，有争议的是对低价值言论是否要坚持自由模式？笔者认为，网络空间和计算机科技正在改变我们的言论表达方式，并且网络时代个人的行为（尤其是言论）越来越具有公共性，对他人行为的影响越来越大，不少是跨区域的。如此行为特性为工业社会时代所不具备。基于此，运用传统公法框架下的私法自治理论也日益表现出其局限性，网络时代的言论自由治理即使遵守古典的自由模式，也需要注重结合上述特性予以适度修正。就网络谣言的危险性判断而言，当结合网络言论价值高低予以具体认定：对于高价值言论，当强化刑法的自由模式；对低价值言论，当适度强化预防模式。只是即使坚持预防模式，也不能忽视行为之不法判断的具体性。例如，同是发布诽谤性言论，但是针对一般民众抑或公众人物需要区别对待，对涉及公众人物的诽谤罪认定要严格限制。再如，即使是发布诽谤性言论，也需要考察行为人发布时有无误信问题，行为人在网络空间发布内心确信为真但客观为假的信息，不宜解释为诽谤罪。对此可能遭受的质疑是，以新冠肺炎疫情等特殊时期的网络言论干预方式讨论常时的网络言论处理方式，是否存在错位？单纯从刑法角度看，在特殊时期，网络谣言无疑会导致社会秩序混乱或民众的集体恐惧，在某些特定情况下需要刑法的预防性干预，例如对借助疫情煽动分裂国家、颠覆国家政权等谣言的治理；但是，对于封城、囤货、治理方案等网络谣言，并无预防性干预的必要性，这是因为：（1）这种社会秩序混乱或民众的集体恐惧往往来自于与新冠病毒相关的谣言，例如，社区中没有感染者在网络上声称自己感染新冠病毒。至于“封城谣言”“板蓝根可以治疗新冠病毒谣言”等并不会引起社会秩序混乱，民众很快会诉诸正常渠道印证这一消息的真假，而后者则是涉疫情网络谣言的主要表现。（2）从谣言的发生机理来看，与新冠肺炎疫情相关的网络谣言是伴随着对新冠肺炎疫情的未知、恐惧等而出现的，民众制造或传播涉疫情谣言往往基于自我保护的需要，甚至可以说是一种自力救济，加之官方在面对突如其来的疫情时，对疫情信息、管制措施、治疗方案等信息公开不及时、不统一，无形中强化了信息不对称情况下网络谣言的蔓延。就此而言，疫情期间的网络谣言可归责的意义并不高于非疫情期间。（3）“编造、故意传播虚假信息罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”等的行为对象本身就包含疫情、灾情、恐怖信息等特殊信息，如果编造其他信息，则不符合该罪的构成要件。换言之，编造虚假新冠肺炎疫情信息只是充足个罪之构成要件的条件，并不具有预防性从严处罚的根据。在预防模式之下，言论导致的危险被高估了，而言论自由作为犯罪阻却事由的价值被低估了。（4）如果从刑法与宪法的关系看，这种预防性干预也不能牺牲言论自由。以专业人士发布的吹哨人信息为例，尽管此类信息会引起集体恐惧，但是这不仅没有制造谣言的实际恶意，反而具有促进疫情信息公开、及时采取疫情防控措施等积极的社会价值，对此，司法机关不宜以犯罪化处理。对预防模式的解读，是为了厘清刑法限制言论自由的立场，但解读不等同赞同。自由的实现乃以法律为主体，而法律虽是基于人之自由，却同时亦限制人之自由，故网络谣言的刑法治理必然是一种两难选择。如何使刑法免于受预防模式制约而走向功利主义，仍需坚持刑法的自由模式，但需要注入新基因，即打通宪法与刑法的任督二脉，把言论犯罪纳入宪法视角，进行更为审慎的观察。

三、确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理

在刑法中，违法阻却事由既然可以从整体法秩序中得出，自然也可从比刑法位阶更高的宪法中得出，言论自由可以成为违法阻却事由，是以“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理为基础的。（一）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的提出言论自由在于保障言论的自由流通，使民众有充分自由获得信息与自我实现的机会，且对民意形成、真理发现与民主决策等具有重要意义。刑法与宪法之间的关系是相互的，刑法确保宪法所规定的基本权利和价值，宪法则限制刑法的过度使用，这涉及刑法体系的合宪性调控。如张明楷教授在论及网络诽谤时指出，“根据我国宪法规定的言论自由的核心目的，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格”。强调刑法体系的合宪性调控，宪法必须定义一种实质性的犯罪理论，提倡与发展“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，即由公民的基本权利出发定义犯罪。如果犯罪化定义能与公民的基本权利紧密结合起来，那么宪法对刑法之犯罪化的节制作用就是显而易见的。在我国，重视公民的基本权利与犯罪设定之间的内在制约关系是以刑法的预防性扩张为前提，以强调法律的合宪性为时代背景的。刑法的预防性扩张意味着，刑法不再以犯罪者为中心，不再需要由个人来评价自己的行为及其可能产生的后果，而是由立法者站在被害者的立场，代表潜在的“集体被害者”笼统地定义犯罪。笔者认为，立法者面对网络谣言等新危险而定义犯罪时，需强调寻求宪法的支撑。从宪法上说，言论自由保护的是言论系统，而不是个体的发言人，预防模式无法在此扎下深根。退一步讲，即使其他领域采用预防模式，言论犯罪也不宜采取该模式，因为这涉及言论自由，“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理也缘此产生，它意味着对网络言论的犯罪化应当采取实质标准，对网络言论“择其干预最小者为之”，以正确处理刑法与行政法律的界限，并警惕解释者以“公共利益”为名人为降低犯罪标准。所以，对网络言论应采取犯罪化阻力最大的审查标准。1.倚重宪法价值秩序采取实质标准确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，体现了刑法的实质合法性，强化了犯罪化的宪法根据。它回答的问题是：当言论自由与其他权利或利益发生冲突，网络谣言被认定为犯罪时，应采取最大化的阻力模式。一个成熟的法治国家有着精心建构的基本权利教义学，把国家立法权的扩张也作为防御对象。以法益为例，实质的法益概念为合法的刑法立法划定了界限，批判的立法性法益概念已经由前实证的论证模式转向宪法性的论证模式。因为若允许国家在罪行不严重的情况下对民众的自由进行限制或剥夺，那将意味着违背了国家对保护言论自由的承诺。2.犯罪化过程需进行特殊利益衡量因权利冲突导致的犯罪，与非权利冲突导致的犯罪不同，前者典型如紧急避险，行为人为保护自身利益而牺牲无辜者的利益，是因为存在保护的利益（包括权利）与牺牲的利益（包括权利）之间的冲突，法律鼓励公民在紧急情况下保护更大的利益，也具有正向的社会价值；后者典型如常规的杀人或盗窃，行为人只是出于剥夺他人的权利，但对保护自己的权利并无助益，具有负向的社会价值。正是这种差异，法律对两者的入罪应坚持不同标准：对于前者当不轻易犯罪化，仅以法益保护原则权衡还不够，还须接受比例原则审查，因为涉及利益衡量或义务冲突问题；对于后者的犯罪化，以法益保护原则为基础，一般不涉及利益衡量或义务冲突问题。3.采用对自由干预最小的预防手段过度的惩罚，必然带来公众对捍卫依法治国决心的涣散， 刑法也难以取得公众认同，这为采用对自由干预最小的预防手段提供了理由。在诸多制裁手段中，刑罚手段直接损及人性尊严，是限制自由最为严厉的手段，故应依据比例原则，审视刑罚手段的合宪性，强调对刑罚手段之目的审查与手段审查均应采严格审查标准。所谓目的审查，即法益的审查；手段审查，则是目的与手段关联性的审查，两者都蕴含“不得已的必要性”。4.实行犯罪化阻力最大的审查标准刑法处罚言论犯罪，是一个与公民的基本权利相关的范畴，言论自由本就具有公共权利属性，而网络技术进一步提升了言论自由的公共权利属性，因此，处罚言论犯罪应慎之又慎。同时，在互联网上，网络的匿名化、便捷化、参与的广泛性等特点，使民众对公共事务的意见表达更容易形成凝聚效应，监督力量也更强大。近年来公众意见影响法官决策即为明证，“许霆案”、“于欢案”等皆因网络民意而实现正义改判。在言论自由保护上，有绝对论与非绝对论的争议，前者认为言论自由的保护具有优先性，当其他利益与言论自由冲突时，当优先保护言论自由；后者认为言论自由的保护具有相对性，也应受到一定限制。尽管绝对论并没有被采纳，但言论犯罪之入罪当严格解释却是刑法介入言论的基本立场。毕竟刑法上的犯罪化是基于公共理由实施的，应将和平与文明视为伸张刑法正义的先决条件。所以，刑法中的犯罪化设置必须采取最严格的限制立场。（二）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的论证1.言论自由之个体属性的体现从言论自由的个体属性出发，言论自由的正当性论证包含着网络言论不被轻易犯罪化。对此，有市场理论与自治理论两种主张，前者认为，任何人发表的言论，都应在“思想市场”中被允许，对它的最好检验是思想在市场竞争中被接受的力量，唯有让各种言论相互碰撞，才能达到正确。言论也需要一个优胜劣汰的机制，去伪存真，这种机制政府不应给予过多管制，应由言论的受众作出合理选择，让最优良的知识存在于市场之中。后者认为，自由与自治互为支撑，将自治定位在自由的基础上，这一概念本身往往被认为承载着现代法治的全部力量，一旦承认自治概念在法治体系中的中心地位，就很容易承认刑法过度禁止言论自由的非法性；又因为刑法惩罚涉言论自由的犯罪涉及双重权利——不受任意处罚的权利与言论自由，故应受到更高的限制。例如，立足于言论自由的个体权利属性，限制言论自由的刑法必须在言论自由的属性下进行合宪性解释。2.言论自由之公共属性的体现从言论自由的公共属性出发，言论自由是出于公共利益的考虑，需要强化国家中立原则。国家中立原则是与基本权相关的范畴，即国家对属于自由权的保障需要恪守中立原则。言论自由在宪法的保障上，主要是作为防御权以及作为客观价值秩序与制度性保障的主、客观功能，由此型塑出言论自由的宪法保障内涵。进一步说，言论自由作为宪法上基本权的保障，在其主观权利面向之防御权的功能维度，包含言论自由的各种保护法益；在其客观法面向之客观价值秩序与制度性保障的功能维度，则包含了国家对“网络言论的不轻易犯罪化”的内涵。立基于此，言论自由就会成为出罪事由。以媒体诽谤为例，媒体只要有查证过程，而非凭空杜撰，即非实际恶意，纵使所查证内容与事实不符，也不宜以诽谤罪追责。 3.言论自由之传播权属性的延伸言论自由是一个不断发展的概念，随着信息社会的到来，信息增长的速度已被世人以“爆炸”来形容，传统的言论自由观点虽仍有价值，但却受限于自由主义的立论基础，不足以应对信息社会之所需，唯有通过传播权的享有，个人与社会才能获得良好的发展。把言论自由解释为传播权，重视网络中立性原则的言论自由意涵，对刑法提出了新问题：刑法对网络言论的保护必须结合信息时代的传播机制（如危险理论与传播学的关联）予以综合考虑，不能以网络言论传播速度之快、影响之广等理由直接认定网络谣言具有更高的社会危险性。由言论自由的传播权属性、网络中立性原则出发，确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理就有了进一步支撑。确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，旨在建立抵御预防模式的堡垒，维护刑法的自由模式。这一宪法法理的实践包括两个方面：一是谣言与自由的界分的事实性标准，涉及“真实”二元论的理论建构；二是刑法规制网络谣言的规范性标准，涉及网络谣言入罪的三重标准。

四、“真实”二元论：谣言与自由的界分标准

言论犯罪的刑法治理，必须向法治的方向迈进，这以网络言论真实与谣言的区分为前提。如果没有法理概念上的界限，仅借助刑事政策上的概念（如社会危险性）定罪，那么刑法就会广泛蔓延，民众也会失去在刑法“允许”和“禁止”之间自由选择的能力。但迄今为止，法学理论尚缺乏完整的概念模型来明晰网络谣言与言论自由的界限。（一）客观真实与主观真实：真实二元论之提倡真实与谣言作为对立物，必然有区分标准。法律概念意义上的“真实”， 是区分网络谣言与言论自由的标准。只是法学与社会学不同，真实并非一个生活中的描述性概念，而是一个法学上的评价性概念。各国刑法均涉及言论犯罪之真实标准，如依据《日本刑法典》第230条之二规定，言论表达出于公益之目的，且內容真实，即不成立名誉毁损罪。何为真实？司法实践以往对网络谣言的定义，多以主观认识与客观真实相统一为标准，把不具有客观真实的言论一概解释为谣言，导致认定网络谣言之范围的扩大，刑法以此为基础的预防性扩张就不可避免。以客观真实为标准对网络言论进行界定，自然有助于明确言论自由与网络谣言之界限。但是，仅以此为标准也存在疑问：作为前提，并非任何散布客观真实的言论都合法，如散布涉及国家秘密的信息，则可能涉及犯罪。同时，事实与意见不同，合理确信下的推测是建立意见的前提，这可能与客观真实有某种程度的不符，但并不意味着不真实。如就伪证罪来说，推测性的陈述、因业务能力不高导致错误的鉴定结论等都不成立伪证罪。笔者认为，客观真实并非真实的全部，真实还包括主观真实。主观真实不是主观主义，而是法律对真实的规范判断。就定义而言，主观真实是基于合理的推定而内心确信为真，真实往往只能是基于正当理由的真实，法律往往优先考虑正当的真实确信，如专家证言。从事实到意见，言论表达者其实在“翻译”事实，受制于语言的环境性和表达者的主观创造，意见可能超越事实本身。以首先发现新冠病毒在武汉出现的8名医生来说，病毒是客观存在的，至于该病毒与SARS病毒是否相似，只是看待病毒的视角或认识差异而已。相反，如果没有这种病毒的客观存在，而把某种常见病毒说成是SARS病毒，这就是一种编造。就结构来说，主观真实大致等同于“客观真实与主观创造”的有机结合，是一种“事实+意见”的结构模式。在功能上，物质过程转变为主观真实，是人们认识世界的方式，也是人们在建构自我的客观真实形象。为何需要在客观真实之外强调主观真实，是因为：（1）客观与主观属于能审视相同感官数据的两种视角，言论自由不以主观的理解为前提，将是一种空洞的自由，对言论自由更重要的是，允许人们在网络的经验空间构建一个观点空间。（2）客观真实的特性是客观的可验证性，网络言论完全符合客观真实，一般并不具有“可期待性”，言论的素材撷取于现实生活，言论表达主体的主观认识会渗入到言论之中，所以，独立于言论表达主体观点之外的事实并不多见。每个表达言论的主体在反映同一事物时，都有一个基于主观感知的真实图像，就像针对同一犯罪事实，控辩审三方尽管都围绕“以事实为根据，以法律为准绳”的轴心展开，但却不难发现，三方发表的观点经常会不同，其实都是“事实+意见”的组合形态。（3）事实是客观的，而事实需要借助语言、概念等对之进行描述，人们对事实的描述又深受环境的制约，网络世界的匿名化，导致言论表达者的反思性增强，更加容易形成“主体间的”或“可共享的”的主观真实。对于网络言论的主观真实，法学界关注并不多，而此恰是网络谣言之刑法治理的一个关键点。笔者认为，网络言论如果符合主观真实的要件，则可以排除行为人的网络言论具有实际恶意，具有免责的基础。这样的调整，可以吸纳“主观真实非谣言”以及“犯罪认定必须结合言论自由属性进行规范判断”的论点，以实现言论犯罪处罚的理性化。（二）自我预言的实现：“主观真实”之免责的根据“主观真实”能否成为免责事由？这是一个需要论证的问题。表达观点虽不以个性而以客观性为最高境界，但合理确信规制下的“主观真实”却属于“自我预言的实现”，应得到法律的保护，而不是处罚。社会科学中的托马斯定理认为，如果我们把情景定义为真，那么它的结果就为真，这意味着，科学发现不仅反映客观事实，而且主要明确是事实的意义，一旦某种预言赋予事实以某种意义，行动及其后果就由意义所决定，这被默顿命名为“自我预言的实现”。尽管默顿提出自我实现的预言理论，是对社会的批评，但也包含合理确信，为理解“主观真实”的免责根据提供了支撑。如前述，主观真实是“事实+意见”的组合，言论表达之目的与自我预言的实现具有相关性，都把某种合理确信定义为真实。任何科学的结果都必须反思性地假设，我们通过反思获得的主体间性和客观性，总与通过科学知识获得的主体间性和客观性截然不同。自我预言未必与现实世界中的事实碰撞，而以推测为基础，如数学发明的深奥在富于想象力的宇宙中。推测起着自我预言之实现的作用，科学中的预言是不确定的，有成功典范，如门捷列夫根据元素周期律(表)，对未知元素的存在和各种性质作出成功的预言，由此成为科学哲学中预言主义主张的依据；也有失败范例，如洛伦兹预言的“正常的塞曼效应”、爱迪生预言的“交流电无前途”等，后来都被证明是错误预言。即使是错误预言，也建立在主观真实的基础上，能完全达到内心确信程度。与此相关的例子有，自新冠肺炎疫情发生以来，就有科学家针对该病毒来源问题发布过截然不同的言论，在“病毒来源”之真相的背后，包含着研究者合理确信下的主观真实，也是一种追寻病毒来源真相之自我预言的实现。对此，并不能因后期证明病毒来源后，把与此不同的观点解释为谣言，它们都不过是真相的外在观点。自我预言的实现改变刻板事实和群体认知的真实函数，确证了主观真实存在的合理性，具有重要的认识论意义。自我预言的实现尽管是在没有客观确证的情况下的预言，但却因为能够形成主体间性，进而促进预言成为现实，毕竟在认识世界中，客观性和主体间性是并行的，在我们寻求客观性的过程中，既可以找到主体间性，也可以在寻求主体间性的同时找到客观性，就像法学家提出的某种理论（如法益理论），首先会期待法学家群体对此表示认同，以达成主体间的共识，其次会相信立法或司法接纳该理论，成为一种客观实践。如当贝卡利亚提出“死刑废除”观点时，正是欧洲滥用死刑之时，该观点过于超前，但时至今日，贝氏这一“自我预言的实现”已成为现实。由此得到的启发是，如果刑法混淆了恶意的造谣与自我预言的实现，那么就堵死了社会公众获知不安全、隐患信息的通路，这终将造成比“谣言”本身更重的危害。言论自由是取决于“自我预言的实现”产生良好结果的能力？还是取决于其客观的真实？这个问题的答案各不相同，几乎没有人否认结果对言论自由至关重要。如果一种言论导致反复发生的暴力危机和侵犯其他公民的基本权利，则无论其有多么符合客观真实，都必须予以拒绝。相反，以“事实+意见”为结构模式的主观真实，可能会偏离客观真实，但却不失意义：（1）“自我预言的实现”对客观真实的背离是中性的，涉及事实与意见的关系，而非出于恶意。（2）这种对客观真实的偏离，是建立在合理确信的基础之上，言论表达者确信自己的预言能够实现。（3）言论自由涉及言论表达者与受众之间的互动过程，它关注的点是集体行动，当那些共享主观真实定义的人均以务实的态度行事时，这种情况从根本上改变了，无论是突然的还是逐渐的，它们带来了不同的客观条件，有可能使先前的主观真实成为客观现实。真实二元论并不是空头理论，而是具有司法解释支撑的。《意见》规定：“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”所谓轻信他人发布信息的真实而转发，即为一种基于合理确信而形成的主观真实，《意见》的这一规定即为主观认识与客观现实不符而认定为无罪的规定。事实上，在疫情防控期间，因轻信而发布谣言的情况较为多见，司法实践部门大都以行政处罚而不是刑事处罚处理。总之，谣言与事实是互斥性概念，刑法规制谣言而保护真实，客观真实与主观真实“二元论”强调主观真实的意义，有利于在事实层面规范刑法的合理边界。但是，就网络谣言的刑法治理而言，仅有事实层面的限制仍不完整，真实的言论也可能包含侮辱、色情、恐怖主义、煽动分裂国家等内容，故一些网络谣言可能会因内容违法而被轻易入罪，因此还涉及如何进行更为充分的规范判断问题。

五、网络谣言入罪的三重标准

依据三阶层的犯罪论体系，网络谣言的入罪首先必须具有不法性与有责性的基础，满足可罚性要件，这需要结合网络谣言自身的特殊性予以合理定位。同时，基于宪法上比例原则的限制，刑法与其他法律对网络谣言的规制必须合理区分，以充足需罚性要件。以上成为网络谣言入罪的三重标准。（一）实际恶意与网络谣言的主观不法性基础对于客观真实的言论，在出罪判断中并无难题，乃是一个正向判断；对主观真实的言论，在规范判断上存在争议，主观真实的出罪则涉及反向判断。主观真实与实际恶意之间具有互斥性，如果行为人出于实际恶意，追求所谓的“主观真实”，那么当排除为主观真实，属于网络谣言。1.实际恶意标准的由来及意义各国宪法对言论自由的保障，通常诉诸相当抽象的条文，要落实宪法对言论自由的保障，也更需要适当的原则或标准建构。实际恶意是美国联邦最高法院发展出来的有关言论自由内容的审查标准。从言论的内容看，如果言论本身涉及侮辱等负价值的元素，则该种言论一般可以推定为具有实际恶意。众所周知，美国法院在“《纽约时报》诉沙利文案”中采取了“实际恶意”标准。实际恶意标准是指行为人行为当时，明知为虚假内容而将其发布；或对争议的陈述有虚假的可能性而忽视。在程序法上，本案的精髓是把实际恶意的证明责任转移给原告方，实行举证责任倒置。在实体法上，本案的精髓在于确立了“真实”的另一形态——合理确信为真，改变了以往“绝对真实”才能免责的传统。后期经过Garrison v. Louisiana案、Curtis Publishing Co.v. Butts案等，实际恶意标准逐步从民事案件扩大到刑事案件，从限缩适用到扩大适用，成为判断言论之主观不法性的根据。实际恶意标准能否为我国借鉴？我国刑法中的言论犯罪，仅有行为方式的明确规定，并不涉及犯罪目的、动机。如前述，刑法处罚言论犯罪，倚重抽象危险犯的立法技术，即使部分犯罪属于情节犯，立法者对司法者的限制也极为有限。更需警惕的是，在言论犯罪的预防性扩张之下，网络谣言的入罪往往仅在于行为人应预见某些社会危险性。笔者认为，在行为基本没有限制性可言的时候，主观上有无实际恶意，就是一个额外的判断标准，当成为网络谣言的不法性基础。当然，就犯罪判断而言，这种不法性基础衡量的不仅是谣言本身，也包括谣言的潜在用途及威胁，如诽谤言论对他人名誉权的损害，恐怖言论带来的集体恐惧等。概言之，在处理言论犯罪时，可以借鉴实际恶意标准，把实际恶意作为法定的构成要件，并对其发展细化，明确其具体限制。2.实际恶意判断中的三类限制发端于美国的实际恶意标准过于抽象，缺乏基本的教义学体系，不可避免地会受到司法者的价值观及所处时代背景的影响，因此，尚需从法教义学上明确实际恶意标准的限制，以避免该标准被滥用。 第一，公共利益对实际恶意的限制。依据双阶理论，言论有高价值言论和低价值言论之分，前者是指与公共利益有关的言论，它有利于充分实现人民主权，具有优先保障的地位；后者则无关公共利益的言论，它不必然高于其他权利和自由，当通过个案法益衡量确定。与之对应，言论的社会价值越高，就越会受到宪法的保护，因而构成犯罪的可能性越小；反之，如果言论的社会价值越低，那么受到宪法保护的程度就会越低，因而构成犯罪的可能性越大。在言论自由与其他权利相冲突的情况下，立法者必须重新审视言论自由在社会发展中的积极价值，如果行为人出于公共利益的考量，当严格限制实际恶意的范围，如媒体有关转基因大豆致癌的报道，这是出于公共利益的考虑，即使这些言论与客观事实不符，也不能认定为实际恶意。第二，利益衡量对实际恶意的限制。个体的自由当在触及他人利益时止步，这涉及言论自由与其他权利之间的冲突。对此，可考虑采取“视状况而定的利益权衡原则说”，即透过利益衡量方式，在相互冲突的基本权利中，决定何种基本权优先受保障。如果言论的表达是出于公共利益的考量，在权利的属性或重要性大致相当的情况下，言论自由具有优先性。除公共利益的考量外，实际恶意的审查尚需考量两种法益之间的重要性程度，只有在限制言论自由出于特别重要法益之保护，且在其目的下系限制手段最小时，该限制才符合宪法要求。如在言论自由与管理秩序发生冲突时，不能简单采取“当言论自由促进公共利益时，言论占上风；当言论受到监管以促进公共利益时，监管占上风”的公式，因两种利益在重要性程度上差异不大。因此，不能动辄以维护秩序、导致集体恐惧等理由，把网络不当言论解释为实际恶意，进而以寻衅滋事罪治罪。第三，义务冲突对实际恶意的限制。按照义务冲突理论，行为人负有两个互为冲突的义务X和义务Y时，只能履行义务X时，且履行义务X的价值大于或等于履行义务Y时，没有履行义务Y的行为，就属于正当化事由。行为人在行使言论自由的权利时，也会面临上述义务冲突，如在武汉中心医院接诊了7名高度疑似SARS病例后，医生其实负有两个互为冲突的义务：一是不得发表不真实网络言论的义务X；二是提醒相关人员采取防护措施的义务Y。在两个义务发生冲突时，若选择履行义务Y，而违背了义务X，且义务Y的履行事关民众生命与健康，具有比履行义务X更为重要的价值。因此，这种言论不能解释为实际恶意。上述三重限制并不意味着实际恶意是绝对审查标准，而只是把实际恶意作为额外的审查标准。如在网络上发布某知名大学教授博士论文或学术论文剽窃的信息，并引发网民集体关注，发布者就需要承担较高且严谨的审查义务，因为如果这类信息为虚假信息，会严重影响相对人的名誉权、工作权、社会公信力等，有可能使专家毕生的心血毁于一旦，因此，不宜适用实际恶意限制的审查标准。（二）危险理论与网络谣言的客观不法性基础从主观与客观的二分出发，实际恶意标准明确了行为人的主观不法。但是，网络谣言的入罪，仅主观有实际恶意还不够。以发布网络色情言论为例，这种行为多被认为具有实际恶意，然而没有证据表明，发布色情言论的男人更有可能实施强奸等性犯罪，故其入罪尚需在客观上具有法益侵害的危险，即存在即刻而现实的危险。主观上的实际恶意与客观上的即刻而现实的危险，分别成为言论犯罪之主观不法与客观不法判断的基础。中国刑法与域外刑法不同的地方是，刑法中的言论犯罪与行政法上的言论违法并不完全是互斥关系，还存在交叉或竞合关系，如刑法与行政法均处罚煽动分裂国家的行为。即使有的犯罪与行政违法之间是互斥关系，但该犯罪亦有“定量”的基本要求。如诽谤罪中的“情节严重”、寻衅滋事罪中的“情节恶劣”“造成公共秩序严重混乱的”等。在这种立法体系下，单一的主观恶意标准难以区分言论违法与言论犯罪的界限。司法解释已走在理论前面。例如，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对“严重扰乱社会秩序”规定了具体的判断标准，包括影响大型交通工具正常运行等六个方面，从而实现了危险判断的具体化，这意味着可识别的受害者、可衡量的危险空间、可评估的危险范围等都是判断言论犯罪之定量要求的具体标准。但是，理论界对此并无发展出具有说服力的学说。笔者认为，危险理论可以弥补上述缺憾。危险理论认为，网络言论的入罪，从客观上必须满足“立即且紧迫的危险”，即言论本身从法益侵害角度具有导致比言论自由更为重要的法益（如国家安全、公共安全等）处于被侵害的危险。立足于危险理论，网络谣言的不法性基础不仅在于网络谣言本身，而且在于网络谣言的传播带来的附随效果，包括严重扰乱现实公共秩序、造成严重的社会恐慌等，如“蛆橘”谣言让全国柑橘严重滞销，地震谣言令数百万人街头“避难”，“爆炸谣言”引发大逃亡和4人遇难，等等。危险理论立足于言论自由的过程、结构与功能而逻辑展开。从过程上看，言论自由并不是彼此独立存在的，而是形成了一个旨在成功传播信息的整体系统，故有可能存在危险，如带来恐惧。从结构上看，言论自由是一种言论与听众的关系，宪法既保护话语本身，也保护其对受众的影响，而受保护的利益通常是个人的或集体的尊严、荣誉或名誉，但一般不涉及远程的社会秩序等，这是危险判断的基准。从功能上看，言论自由是一种交际自由，有思想辩论，也有意见冲突，冲突本身并不是危险。危险理论意味着言论自由判断的客观化，比实际恶意标准更加具有可操作性，也更能增大言论犯罪化的阻力。危险理论也是判断有无法益侵害或侵害危险的标准，与刑法上的法益论具有密切关联，正如张明楷教授所指出的，“即使某种行为具有侵害法益的危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为”。明显而立即的危险当从言论的内容本身进行判断，客观环境下导致危险的可能性只是辅助标准。如发生在28年前的南医大奸杀案侦破后，网络上即出现了“南医大师兄师妹神助攻破案”的假消息，并快速传播。后南京警方发布公告称系谣言。此类谣言十分常见，也严重混淆视听，但从其内容来看，本身并没有危险。毕竟法律规范只能作用于行为，至于行为后的事件进展，只能受制于事件的因果法则。就言论本身的危险判断而言，必须满足可能性、重大性、急迫性三大标准。第一，可能的危险。依据法益侵害说，刑法上犯罪认定的实质根据是法益侵害或侵害的危险，这种法益侵害的内容不能过于抽象化，必须与社会公众对危险的理解有关。从立法论角度，立法者若将某种行为犯罪化，却说不出这种行为侵害了什么法益或有何法益侵害的危险，此种立法即属违宪。从解释论角度，如果个罪的保护法益不具有真实性，则不可以作出有罪解释。就网络谣言来说，不能因为行为违法且主观具有恶意，而直接定义为具有危险，因网络谣言并非都有害。如2020年2月2日，一则有关“今天乃地球引力最小的一天，扫把可以站立”的谣言在网络上疯传，事后被专家指出该说法不成立，但该谣言本身又是美妙的，在疫情期间给听众带来了快乐而不是危险。第二，重大的危险。重大的危险意味着比言论自由更重要的权利或利益受到谣言的侵害。只有谣言可能引起重大的危险才应受到刑法的谴责。危险无处不在，许多日常活动都会给他人带来危险，如马路上行人之间的碰撞，在工作中造成身体伤害，等等。刑法是一个谴责和胁迫性的“机构”，它固有的标签效应意味着，刑法只应处罚具有重大危险的行为。如前述，刑法惩罚言论犯罪以保护社会管理秩序需要特别谨慎，当在个罪的入罪门槛上从严把握。一般而言，低价值言论，如猥亵、诽谤言论等，往往具有重大的危险，针对公共利益的维护、公共事务的讨论等高价值言论，一般当否定具有重大的危险，即以不具有法益侵害或侵害危险为由而否定行为的不法性，这也是本文提倡“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的体现。第三，急迫的危险。依据我国刑法规定，大部分言论犯罪不要求造成实害，只要有潜在的危险即可。由实害到潜在的危险，这意味着刑法之预防圈的扩大。潜在的危险并不只是一种抽象或间接的存在，在刑法干预之前，要负担对“个人或公众有急迫的危险”的证明。就类型而论，言论自由有冒犯型与非冒犯型之分，前者涉及对国家机关及其工作人员的批评等，后者只是一些中性的想法或信息。冒犯型言论与寻衅滋事罪等有关，它涉及公共事务或公共利益，故在对公共秩序构成迫在眉睫的危险解释时，当严格限制，需排除间接危险。同时，在急迫的危险判断上，网络谣言与非网络谣言相比，不能被视为具有更大的危险。有人可能会说，随着互联网技术的发展，谣言的传播力更强，危害也更大。但是，网络的发展，对谣言的澄清也在进步，借助网络力量，很容易使谣言带来的危险立即清除，这种法益恢复的功能也十分明显。立足于上述三个标准，首先需要解释者对言论犯罪之构成要件中的“模糊条款”进行限缩解释，如寻衅滋事罪之构成要件中的“公共场所”“社会秩序混乱”必须是现实的混乱，而非拟制或想象的混乱；即使是谣言引起的混乱，也必须借助言论的受众之客观行为及其附随后果等进行具体判断。《解释》第5条规定对网络型寻衅滋事罪有“造成公共秩序严重混乱的”的要求，公共秩序属于社会秩序的子系统，从文义上是比非网络型寻衅滋事罪更高的要求，故网络型寻衅滋事罪的入罪解释应当更为严格，如对行为作用空间（网络世界）与网络附随作用空间（现实世界）不一致的，能否解释为“造成公共秩序严重混乱”？在网络世界发布信息的行为，能否解释为在公共场所闹事？等等，这些模糊条款有违背罪刑法定原则之嫌疑，需要进行限缩解释。其次，坚持刑法客观主义立场，以行为为中心判断，强调行为的客观危害，把行为在客观上根本不可能完成而行为人却误认为可以完成的情况排除。如在网络上散布“全球二分之一的人将会感染新冠病毒”这类谣言显然是危言耸听的，但却不会给听众带来恐慌，因为它根本就不可能成立。最后，需要对言论犯罪之构成要件进行个别化判断，发展与实践一种“变轨”的解释理论。如编造、故意传播虚假信息罪中的编造与传播虚假信息，就可采取不同解释标准，传播误信的虚假信息，这多是轻信虚假的信息导致的，基本上没有实际恶意，且二次或再次传播的危险相对较小，可采用较高的入罪限制，甚至可作出无罪解释；对编造并传播的虚假信息，与前者相比，具有更深的实际恶意和更高的实际危险，故可采取较低的入罪标准。再如，诽谤罪的实行行为是捏造抑或散布行为，这些都需要结合个罪的保护法益进行个别化解释。作为前提，捏造并散布自然属于诽谤罪的实行行为；单纯捏造某个虚假事实，没有散布而不为他人知晓的，该行为并无法益侵害；虽无捏造但是故意散布的，且为多人知晓的，则属于诽谤罪的实行行为。当然，在网络时代，散布者需要区分层级与类型，比如首次散布者、二次散布者或其他散布者。一般而言，若行为人看到一个二次转发的消息，轻信为真而在微信群、微博等转发的，认定为诽谤罪的实行行为需要谨慎。事实上，刑法节制也符合《意见》有关“轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”的规定。（三）比例原则与网络谣言的需罚性判断促进社会或民众改善并非刑法的任务，刑法适用不在于“治人”，而在于“治法”，如果网络谣言的编造者、传播者具有实际恶意，客观上也造成了实际危险，是否将其纳入刑法的调控范围，仍需接受比例原则的审查，将不具有需罚性的情况排除掉。作为宪法教义学的比例原则，旨在判断国家刑罚权的行使是否存在一种合乎目的与手段之比例关系，确保为宪法所容许的正当性。它包含：（1）刑罚权的实施是否有助于目的之达成；（2）是否为目的达成中侵害最小的手段；（3）刑法所保护的利益与所损害的权利或利益之间是否符合利益衡量法则，如为保护高价值的法益，而牺牲低价值的法益。不难发现，对言论自由的保障与限制本身就是悖论，言论自由拥有强大的力量，有利于发现真理，促进科学发展，健全民主决策程序，促进国家治理现代化；同时，滥用言论自由带来的破坏性也很强，如恐怖信息或虚假疫情，会给民众带来集体恐惧；决策者也担心言论自由的滥用，给辛苦建立起来的社会体制带来极大的冲击，因此，强化与发展刑法的预防模式不可避免。但是，如何实现保障言论自由与限制言论自由之间的平衡，若从网络言论不被轻易犯罪化之宪法法理出发，仍需要借助于比例原则明确刑法处罚言论犯罪的界限。笔者认为，基于比例原则的限制，刑法必须是最后的手段，刑法对网络谣言的处罚需要接受理念、规范与解释的三重限制：（1）在理念上，刑法当强化一种言论自由保障优先的理念，不轻易把因表达言论自由附带性侵害其他权利或利益的行为定义为犯罪，应更加重视非刑罚手段的保护功能，且刑罚处罚必须有效、适度和具有劝阻性，不要让刑法冲在法益保护的“第一位”。（2）在规范上，刑法划定公民活动的界限，公民在刑法允许界限内的行为受制于罪刑法定原则，自然不应受到刑罚处罚。就是逾越刑法允许界限的行为是否一律按照犯罪处罚，在宪法上尚需依据比例原则进行判断，如对商业言论的保护，就需满足三要件：一是法律中存在侵犯该权利的实质性利益；二是法律干预直接促进该实质性利益；三是法律干预的范围不超过实现其目的所必需的范围。（3）在解释上，若言论犯罪是抽象危险犯，则需要坚持某种程度的危险说，抽象危险意味着更高度的抽象化判断、更低度的法益侵害可能性，但并非没有任何危险，如以心理层面的认知稳定性为法权关系的条件，采取合目性解释方法，排除未动摇认知稳定性之行为的成罪可能。若言论犯罪属于情节犯，需要对“情节严重”“严重扰乱社会秩序”等采取更为严格的限制，包括前述是否出于公益的理由、社会自身能否消除冲突等。如媒体报道失实可能触及诽谤罪，但是，媒体能够及时澄清事实，则没有人认为这构成犯罪。这是一种功能责任论的立场，即“如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么，就无需把责任归属于行为人，行为人就是无责任地实施了不法行为。”就此而言，诽谤罪的存在，就因此背负基本权冲突的解决使命；诽谤罪的解释也因此必须受到宪法法理的检证，这也是对实质解释论的拓展，即把宪法上的基本权利作为刑法解释的实质标准。如在言论自由保障与社会管理秩序、社会安全等维护之间发生冲突时，刑法的天平应向言论自由的保障倾斜，强调最大化地阻力的入罪解释。法律的生命力在于实施，法律理论的解释力在于指导法律实施。上述入罪的三重审查标准真正走入司法实践才具有生命力。刑法学先于宪法学形成，并形成体系化的入罪判断标准。但是，这并不意味着宪法视角的思考是多余的，也不意味着通过宪法视角来振兴具有批判立法功能的法益概念纯属痴人说梦。从宪法上讨论言论犯罪与言论自由的关系，旨在强化宪法的实践属性，也在于建构宪法上的基本权利、比例原则与刑法上的法益保护原则之间的复杂关联。毕竟法益作为讨论可罚性基础的实质标准，在内容、立法论、解释论功能上存在诸多模糊之处，若不将其纳入宪法性论证的框架之中，其本身的解释是站不住脚的。所谓实质的法益概念必定是先于刑法而存在，法益保护原则是为国家刑罚权设置前实证法的限制，如果不对前实证的范围进行限制，必然会出现“法益屈从任何假定的政治目标”之风险，与法治国原则不符。如果把这里的前实证法解释为宪法，把法益与宪法的构想整合，从宪法上寻找法益的确定标准，把刑法法益依赖的价值与宪法的价值判断结合起来，则既可以避免上述风险，又为法益判断找到了实质根据。犯罪与刑罚由立法者来加以确定和定型，而立法者也要尊重宪法的规定与精神；作为解释者也不能对犯罪任意填空，宪法与刑法早已事先拟定好了标准答案。对此，国内学者已进行了一定探索，如张明楷教授强调比例原则对法益保护的方法论意义，并据此提出犯罪化立法审查“五步法”。其实，就解释论而言，宪法的在场对发挥法益的解释论机能也有重要意义，在刑法解释中运用合宪性解释，使解释者对刑法规范的解释与宪法上公民的基本权利之间保持一致性，不可以把属于公民的基本权利的行为解释为犯罪，实质的合法性才会出现。这也是实质解释论的应有之义，刑法中个罪的保护法益必须是客观真实的（可以被毁损的）、有积极社会价值的、具有刑法保护必要的利益或制度，如此才能充足个罪认定上的不法性、有责性基础。对此，我们要意识到，具有解释功能的并不是法益概念，而是其背后的评价标准，即以什么标准衡量什么应当当作法益，宪法就是这个评价标准之一，这里的“法益”被定义为：基于保障公民的基本权利的需要，为维护民众自由、安全地共同生活所需的、具有积极价值的各种实在利益或制度。宪法的主要任务是负面排除，即把不属于刑法保护法益的情况予以排除，以警惕出现过于宽松的刑事不法下限。除实际恶意是主观不法性的判断标准外，危险理论、比例原则则是判断法益的真实性（存在面）、价值性（价值面）与必要性（规范面）的标准，对法益保护原则具有补足论证的重要价值。但是，这并不意味着法益论的死亡，因为法益概念也是宪法性论证的基准。以比例原则为例，“实质的法益概念具有经验的实在性，是比例原则的适用前提，而且按照比例原则进行的具体审查，不可能离开法益概念与法益衡量”。可见，刑法与宪法不是两种规范的平行世界，两者存在依赖关系。网络谣言之刑法治理的难点在于追寻自由与秩序的最佳平衡点。言论并不可怕，可怕的是刑法对言论的不当干预。网络是影响力更大的公共空间，每当有疫情等公共事件发生时，网络谣言随之滋生，而网络谣言的法律治理，就会成为各界关注的热点。言论犯罪与其他犯罪相比，涉及言论自由；言论自由与其他权利相比，又兼具有个体权利、公共权利和传播权的三重属性。刑法对言论犯罪采取预防模式，言论自由本身的价值将不存在，以言论自由限制国家权力之功能期待亦丧失殆尽，并不可取。自由与安全的最佳平衡点，绝非中间点，它需要借助刑法理论进行动态调整。从法哲学上说，刑法理论的魅力是为了解决犯罪，而不是为了解决犯罪人。从法社会学上讲，如果不全面考虑网络谣言发生的社会成因，不考虑刑法与宪法的关系，仅将目光停留在刑法打击网络谣言层面，动辄寄望于预防性干预的策略，那就是把刑法作为回应社会成员越轨的优先手段而不是最后手段，这种应对方式，除了制造出更多的敌意和新的犯罪人外，并不能在多大意义上有助于将犯罪从社会上解决。基于此，在走向权利的时代，刑法更应塑造大宪章的良好形象，确立与发展“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理，并以“真实”的概念、实际恶意的标准、危险理论、比例原则等法教义学的体系建构，为刑法处罚言论犯罪划定合理的边界。

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