李扬：日本保护数据的不正当竞争法模式及其检视

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李扬：中国政法大学民商经济法学院教授，博士研究生导师，兼任中国知识产权法学研究会副会长，最高人民法院第五届特邀咨询员

本文原载《政法论丛》第4期，转载对注释与参考文献进行了省略。

摘要

摘要

日本对数据采取不正当竞争法保护模式，要求受保护的数据具备限定提供性等要件，将不正当获取、使用或者披露限定提供数据的行为规定为不正当竞争行为。日本保护数据的不正当竞争法模式存在和商业秘密保护界限纠缠不清、保护客体要件设置不当的问题，但这种弱保护模式较好处理了数据保护和数据利用之间的关系，值得我国借鉴。为了克服日本保护数据不正当竞争模式的弊端，采取反不正当竞争法保护数据时，应当根据激励理论具体分析是否应当规制数据的自由利用行为以解决市场失灵和数据供应不足的问题。

关键词

数据；反不正当竞争法；不正当竞争行为；一般条款；激励理论

引言

在以物联网、大数据和人工智能等信息技术进步为突出标志的第四次产业革命大背景下数据作为市场主体竞争力的源泉作为新的生产要素价值日益凸显。气象数据、农业数据、地图数据、医疗健康数据、机械运行数据、消费动态数据、判决数据、个人出行数据等等经过活用可以创出新的事业活动产生 对经济发展具有牵引作用的高附加值 为激励企业利用各种各样数据创出具有新附加价值的产业形态营造与数据的创出、收集、分析、管理等投资相适应的能够合理收回投资的环境是非常必要的 但是以数字化方式存在的可以活用的数据创出、收集、分析、管理等需要持续耗费巨大人财物力复制和扩散却非常容易几乎不需要耗费成本一旦被他人不正当获取并加以扩散从事数据产业活动的公司( 以下称数据保有者) 很可能丧失收回投资的机会从事数据事业活动的动力也将因此被减损 为确保数据保有者安心创出、收集、分析、管理、提供数据对于不正当获取、使用、披露其保有数据的行为构筑法律措施进行规制已是数字经济时代各方面的强烈呼声各国也在积极努力进行法律规制的探索。

日本是到目前为止极少数正式采取法律措施规制不正当获取、使用、披露数据行为的国家其于2018年修改不正当竞争防止法基于数据作为商品被广泛提供、团体内部数据共享、数据保有者通过交易向第三人提供数据等想法将不正当获取、使用或者披露数据保有者采取技术措施限定提供的数据的  行为规定为不正当竞争行为进行规制民事上赋予数据保有者停止侵害、停止侵害危险、废弃侵权工具、 废弃侵权产品等差止请求权和损害赔偿请求权同时为了保证数据的自由流通和安全利用防止数据的保护萎缩数据利用的效果规定了获取、利用或者披露不正当竞争行为的例外且考虑到目前积累的实际案例少经验不足担心对数据利用活动产生过度负 面效应对不正当获取、使用或者披露数据的不正当竞争行为未规定刑事处罚措施。

我国《民法典》 第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的依照其规定”，但因数据保护牵涉数据生产者、数据收集者、数据收据整理和分析者、数据处理者、数据利用者等各方的利益关系我国学理界虽对数据的法律保护路径有各种探索但立法者至今尚未制定保护数据的专门法律。

它山之石可以攻玉，本文将以日本不正当竞争法的规定为蓝本讨论保护数据反不正当竞争法模式的优缺点 本文首先讨论受日本不正当竞争防止法保护的数据的法定要件其次讨论日本不正当竞争防止法规定的侵害数据不正当竞争行为的具体样态和适用除外再次对日本保护数据的不正当竞争法模式进行评析再再次讨论克服日本保护数据不正当竞争防止法模式局限性的对策，最后总结全文。

一、受保护的数据的法定要件

网格化、信息化和人工智能时代,数据海量存在,但日本不正当竞争防止法只保护限定提供的数据。所谓限定提供的数据,按照日本《不正当竞争防止法》第2条第7款规定,是指以营业为目的向特定人提供的采用电磁方法(电子方法、磁气方法以及人的知觉所不能感知的其他方法)积累了相当数量以及进行了电磁管理的技术信息或者经营信息(作为商业秘密管理的除外)。据此,受日本不正当竞争防止法保护的数据,需要具备限定提供性、相当积累性、电磁管理性、属于技术信息或经营信息、作为秘密管理的数据除外、和公众可以无偿利用的信息相同的数据除外等六个要件。六个要件是否成立,以涉案不正当竞争行为发生时作为判断时点。下面分别讨论。

1、限定提供性。日本不正当竞争防止法仅保护符合特定要件向特定相对人提供的数据。具体而言，限定提供性应当符合下列两个要求。(1)以营业为目的提供数据。以营业为目的,是指反复、持续提供数据的意思。虽尚未实际提供,但数据保有者反复、持续提供数据的意思已经通过投资、贷款、厂房或者机器设备租赁、雇佣工人、广告等行为客观反映出来，并通过一般社会常识能够得到确认,也属于以营业为目的。即使数据的提供是无偿的,或者仅向个人提供,如果属于反复、持续提供数据行为中的一个环节，也满足该要件。数据保有者重复提供数据、数据保有者在互联网主页上公开发表从下个月开始销售数据的意思、将数据提供给团体内部的成员,等等,均属于以营业为目的。(2)向特定的人提供。特定的人,是指在一定条件下,可以获得数据保有者提供的数据的人。特定的人,是多数人,还是少数人,抑或者是个别人,并不影响其特定的人的身份。只要付费就可获得数据保有者提供的数据的人,满足特定资格参加数据共享的某个团体的人,均是特定的人。

２、相当积累性。相当积累性是指受保护的限定提供的数据，仅限于采用电磁方法积累且达到了具有商业价值程度的相当数量的电子数据。这个要件与大数据时代的背景相适应。通过电磁方法积累的数据,究竟达到多少“量”才满足“相当量”的要求,日本不正当竞争防止法并未确切规定。由于限定提供的数据,属于以营业为目的提供的数据,相当量的要求,需要根据每个数据的性质进行具体判断。一般来说,通过电磁方法积累的数据,如果达到了有利用价值的程度,就应当认为满足了相当量的要求。该数据是否有价值,则需要进一步根据该数据产生的附加价值、利用可能性、交易价格、收集和解析时投入的劳力,时间和费用等,进行综合判断。比如,从过去五十年全国的气象数据中,投入大量劳力,时间和费用,将有关台风或者海啸的数据抽取出来进行解析,并总结出某个地区台风发生变化规律的数据,投入劳力,时间和费用进行分析、解析制作的对于运行特定计算机程序必不可少的数据,等等,均具有利用价值,因此满足了相当积累性要求。数据保有者提供的数据,虽只是其保有的数据的一部分,但如经过综合判断，该部分也具有利用价值,则也满足相对积累性的要求。比如,积累全国地区移动电话位置信息的数据保有者，从中抽出特定地区内移动电话的位置数据进行销售，该数据虽限于特定地区内,但仍然具有利用和交易价值,仍满足相当积累性要件。大数据时代,单个数据、少数几条数据,数量有限的数据,比如某几辆或者某几十辆出租车的行使数据,对于制作一个千万人口以上特大城市的交通导航地图,几乎没有什么参考和利用价值,因此不满足相当积累性的要求。

3、电磁管理性。受日本不正当竞争防止法保护的限定提供的数据,必须是采用电磁方法进行管理的数据。电磁管理性要求数据保有者具有将该数据作为仅向特定的人提供的数据进行管理的意思,且该意思从外部看,具体,明确,特定者以外的第三人能够认识到数据保有者的意思。如此要求的目的在于确保第三人的预见可能性以及经济活动的安定性。所谓电磁方法,最简单的解释,就是用电流大小记录各种信息,然后再通过计算机读取该电流信号,并还原成各种信息的方法,包括电子方法、磁气方法、人的知觉不能直接感知的其他方法。数据保有者采取的管理措施的具体内容和管理程度,虽因企业的形态和规模。数据的性质等不同而存在差界，但应当达到第三人容易且能够认识的程度。作为对应措施，数据保有者采取限制特定的人以外的第三人访问其管理的数据的技术措施是必要的。访问限制措施,通常包括认证技术,通过专用传输线路提供。认证技术多种多样,比如ID和密码,IC卡,特定终端机和令牌,面部特征或者表情、指纹等生理信息认证,电子证明书,IP地址,激活方式,将数据暗号化,等等。采用专用传输线路向特定的人提供数据,也可以起到限制第三人访问、干扰和利用数据的作用。虽采取了限制复制数据的技术手段,但无法抵御特定的人以外的第三者访问数据的,比如采用DVD提供的数据,特定的人以外的人虽不可以复制但可以阅览其中的数据时,不能认为满足电磁管理性要件。

4、属于技术信息或者经营信息。日本不正当竞争防止法保护的信息,包括可以利用或者期待可以利用的各种技术信息或者经营信息,并且包括文本、画像,声音、影像等各种信息。技术信息,指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品,样式,植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法,数据、计算机程序及其有关文档等信息。经营信息,指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划,样本、招投标材料、客户信息﹑数据,以及客户名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向,内容等信息。但是,儿童色情图片数据、毒品广告数据、毁损名誉犯罪内容的数据等违反公序良俗的信息,与不正当竞争防止法确保事业者之间公正竞争,助益于国民经济健康发展的立法目的不相容,因而非受保护的技术信息或者经营信息。

5、作为秘密管理的数据除外。为了避免交叉、重复保护,日本不正当竞争防止法规定,保有者作为秘密进行管理的数据,不再作为限定提供的数据进行保护。作为秘密管理的数据,即商业秘密。商业秘密是保有者作为秘密管理于企业内部的信息,以自己使用为原则,除了许可使用外,尽量避免让自己以外的任何人知道,以保持自己的市场竞争优势。限定提供的数据,则以向满足一定条件的特定外部者提供并获取对价为目的,需要尽可能让自己以外的更多人使用，以收回投资并赚取利润。限定提供的数据,虽然也通过ID或者密码等进行电磁管理,或者要求数据被提供者承担不得向第三者披露的义务,但数据保有者采取这些措施,目的在于确保获取数据的特定人向其支付对价。只要支付对价，任何人都可以知悉并利用其数据，而非基于将这些数据作为秘密进行管理的意思，并且该意思客观上也无需让相对人认识。此情况下,这些数据并不符合作为秘密进行管理的要件。比如,向付费即可获得会员资格的会员提供限定提供的数据,数据保有者虽分配给会员可以访问数据的ID或者密码,但此情况下，即使数据保有者禁止会员向第三人披露,也并非将数据作为秘密进行管理的意思。相反,将研发任务委托给外部事业者时,在协议中明确要求外部事业者不得向任何人披露,并以此作为条件方将记载有数据的硬盘交给外部事业者,相对方可以从保有者采取的措施中认识到保有者将数据作为秘密管理的意思,因而属于作为秘密管理的数据,属于商业秘密。

6、和公众可以无偿利用的信息相同的数据除外。日本《不正当竞争防止法》第19条第1款第8项第2小项规定,和公众可以无偿利用的信息相同的数据,不属于受保护的限定提供数据。公众可以免费利用的信息,亦称为公开的信息,是指相对方不确定,也不限制相对方,无偿、广泛提供,任何人都可以免费使用的数据。无偿,是指获得数据保有者提供的数据时，无需支付金钱等对价,也不存在购买附加品,或者要求获得数据的一方将自己管理的数据提供给自己等其他附加条件。比如,提供数据时,仅要求获得者注明出处,而不要求任何金钱等对价,或者任何人均可无偿访问,数据运营者仅通过广告获得收入而在互联网上提供的数据,均属于无偿提供的数据。团体内只要具有会员资格就可利用的数据、可以免费登录浏览的人才网站中的招聘信息、政府提供的统计数据、地图公司提供的紧急避难所数据、互联网上可以自由阅览仅需注明出处的数据,等等,都是典型的公众可以无偿利用的数据。公众可以利用,是指不特定的人可以访问该数据。比如,任何人都可自由访问的刊载于主页上的数据,即是公众可以利用的数据。相同,是指限定提供的完整数据或者部分数据,和公众可以无偿利用的数据完全相同或者实质相同。完全相同,是指一模一样。实质相同,是指虽对数据进行了简单、机械加工,但并未产生任何实质变化。未进行任何加工处理,原样提供的政府统计数据,或者仅改变统计年份顺序提供的政府统计数据,或者仅将政府统计数据和其他公开数据简单机械合并在一起(比如仅合并2019年和2018年的GDP增长率进行提供的数据)，于和公众可以无偿利用的信息相同的数据。某些数据，即使记载于纸质媒介，但公众可以无偿利用时，与该数据相同的电子数据，亦属于和公众可以 无偿利用的信息相同的限定提供的数据。

二、侵害数据的不正当竞争行为及其适用除外

基于限定提供的数据保有者与利用者利益的平衡,促进数据的流通和利用,日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第11项到16项,仅将获取、使用以及披露等三种直接侵害限定提供的数据保有者利益的恶性行为,规定为不正当竞争行为,同时第19条第1款第8项规定了两种适用除外行为。获取、使用、披露行为的对象为限定提供的数据,包括限定提供的全部数据和限定提供的数据中具有利用价值的部分数据。每次获取一小部分,连续或者断续获取的结果,整体上达到了相当数量的情况下,该一连串的行为应当一体评价为获取的不正当行为。

（一）不正当获取、使用或者披露限定提供的数据的行为

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第11项规定,采取盗窃、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取限定提供的数据的行为,或者使用、披露通过不正当获取行为获得的限定提供的数据的行为,构成不正当竞争行为。该类行为具体以下几种样态。

1、非法获取行为。获取是指将数据置于自己的管理之下。通过记录数据的媒介,自己或第三人获得数据的行为,对映射数据的放映进行拍照,不伴随记录媒介的数据移动,自己或第三人直接获得数据的行为,均为获取数据的行为。获取行为的具体样态包括:将保存于服务器或者其它物理媒介中的数据复制到自己的计算机或USB中的行为;使数据处于在自己账号管理的云空间能够利用状态的行为;将保存于公司内部服务器的数据复制到自己控制的其他媒介上的行为;请求他人将记录了数据的电子文档通过邮件发送给自己的行为(以该文档未采取限制访问措施,打开该文档即可获取其中的数据为前提)或者将该邮件转发给第三人让其获取该数据的行为;将数据打印于纸上随身带走的行为,打开计算机显示器中的照片或者视频进行拍摄的行为,等等。虽然获得了访问数据的或密码,却因为暗号化等技术措施事实上无法获得数据的行为,非实际获取行为。

为了数据保有者的利益，或者存在其他客观的正当理由，而获取限定提供的数据的行为，不属于非法获取行为。以下获取行为原则上不属于以不正当手段获取限定提供的数据的行为:游戏机等维修业者在维护、修理、更换游戏机和终端的过程中,在必要的范围内,备份保存在该设备中的施加了保护措施的限定提供的数据,并在修理等之后进行还原,将保护措施(未采取与非法访问禁止法相抵触的方法)解除的行为(虽然游戏机销售时没有明确规定可以解除保护措施,但修理业者没有―一得到机器制造商的许可) ;在研究与其他公司产品的技术相互兼容性等过程中,为了确认在市场上购买的该其他公司产品的运作,不与网络连接(采用不与非法访问禁止法相抵触的方法) ,解除该产品的保护措施,在必要的范围内获取限定提供的数据的行为(虽然在产品销售时没有明确规定是否可以解除保护措施,但也可能不一定要向需要产品技术相互兼容性的所有企业获得许可) ;发生了向特定者存储加密数据的服务器丢失的危险,比如病毒感染,水淹等危险,在服务器运营者和数据保有者不同的情况下,服务器运营者在未获得数据保有者事前许可的情况下,紧急解除该密码密钥,并向其他服务器备份的行为;因发生病毒侵入等原因,数据本身可能有害,有必要进行确认和构筑对策的情况下,未得到数据保有者许可,获取限定提供的数据的行为;在与商品的3D形状相关的数据是限定提供的数据时,在使用该数据通过3D打印机打印出的商品已经销售的情况下,购买该商品者通过3D扫描仪扫描该商品获得该商品形状数据的行为。这种行为类似于通过反向工程获取商业秘密的行为。

2、非法使用行为。使用是指将数据用于各种商业或者非商业活动的行为。实践中常见的使用行为包括,将获取的数据用于研究开发的行为;将获取的数据用于制造产品或者编制计算机程序的行为;从取得的数据中分析、解析利用AI技术开发(学习)软件用的学习用数据集的行为;将取得的数据用于利用AI技术开发软件的行为;使用取得的数据重新制作数据库,为了方便检索而进行分类、排序的行为;对获取的数据进行净化等加工行为;将获取的数据和自己通过其他途径收集的数据进行整理制作数据库的行为;将获取的数据用于销售等营业活动的行为。获取数据后,虽仅保存起来而不加使用,但如使用或者披露可能性非常高的情况下，依旧会构成侵害数据保有者营业上利益的行为，数据保有者亦可针对行为人可能性非常高的使用或者披露行为采取预防差止措施。行为人因此需要承担删除保存的数据、销毁相关的ID或者密码等法律责任。使用获取的数据得到的成果物,比如使用数据开发的物品,学习数据而生成的学习模型,在与原来限定提供的数据不同的情况下,对该成果物使用或转让的行为,不构成不正当竞争行为。但如该成果物,比如原原本本包含了获取的数据的数据库,与获取的数据实质相同时,使用该成果物相当于使用获取的限定提供的数据的行为,构成不正当竞争行为。

3、非法披露行为。披露是指将数据置于第三人可以知道的状态的行为,但并不要求达到第三人实际知道该数据,或者披露的相对方获取该数据的地步。比如,将数据置于任何人都可浏览的主页上,不管是否有人实际知道或者获取该数据,该行为都构成披露行为。此外,第三人是特定的第三人,还是不特定的第三人,并不影响披露行为的成立。将使用非法获取的数据生成的数据库等成果物进行披露的行为,如果该成果物与非法获取的限定提供的数据实质相同,则对该成果物的披露行为,等同于对非法获取的限定提供的数据的披露行为。但是,使用非法获取的限定提供的数据得到的成果物和原限定提供的数据实质不同的情况下,对该成果物的转让行为,不构成披露型的不正当竞争行为。实践中常见的披露行为包括,将记录有数据的数字化或者纸质媒介交给第三人的行为;在第三人可能访问的主页上刊载数据的行为;将记录有数据的电子文档通过邮件发给第三人的行为,且不管邮件接收方是否打开该邮件;将获取的 excel格式的数据转换为PDF文档加以保存,并针对该数据向第三人设定访问权限的行为;将数据保存在服务器上后,将用于访问该服务器的密码书面或口头告知第三方的行为;将大量数据显示在平板电脑、智能手机等显示器或屏幕上,让第三方阅览的行为;等等。

４、通过其他不正当手段的获取行为。 其他不正当手段，不仅是指与盗窃罪、欺诈罪等应受刑罚处罚行为相当的行为，也包括按照社会一般观念采用与这些应受刑罚处罚行为具有同等违法性的违反公序良俗手段获取限定提供的数据的行为。违反日本不正当访问禁止法、违反刑法上的使用不正当指令电磁记录行为等的指令的行为、与这些行为相当的违反公序良俗的行为。破坏ID、密码、暗号花等访问限制管理措施的行为，均属于其他不正当手段。 

（二）显著违反诚信原则使用或者披露限定提供的数据的行为

日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第14项规定,合法获得限定提供的数据的行为人,出于获取不正当利益目的,或者加害限定提供的数据保有者的目的,使用该限定提供的数据的行为(限于违反与该限定提供的数据管理相关的任务而使用的行为) ,或者披露该限定提供的数据的行为,是不正当竞争行为。该项意在规制严重违反诚信原则使用或者披露合法获得的限定提供的数据的行为。业务受托单位、被许可人,团体会员、员工等因业务或者工作原因,基于限定提供的数据保有者按照契约披露而合法获取限定提供的数据,但因图利加害目的,以限定提供的数据保有者并不许可的样态使用或者披露限定提供的数据,属于明显违反诚信原则的恶性行为,不加规制,数据保有者的利益将严重受损。该项具体规制的不正当竞争行为包括两种。一是出于图利加害目的披露限定提供的数据的行为。二是出于图利加害目的,且违反与该限定提供的数据管理相关的任务而使用限定提供的数据的行为。

1、图利加害目的的认定。图利目的,是指获取不正当利益目的,一般是指利用限定提供的数据从事具有竞争关系的事业。加害目的,是指造成限定提供的数据保有者财产上的损害、信用的毁损、其他有形无形的不当损害,并不要求损害已经实际发生。

违反契约约定,以契约规定使用样态以外的方式使用限定提供的数据,或者违反契约约定,向第三人披露限定提供的数据,满足图利加害目的要件。比如,违反禁止向第三人披露而获取限定提供的数据的行为人,抽取限定提供的数据的全部或者一部分用于自身商品或者服务,披露给顾客;违反禁止向第三人披露而获取限定提供的数据的行为人,在互联网上公开限定提供的数据;违反契约约定,将仅可以用于受托数据分析业务的限定提供的数据,用于自己的新产品研发或者制造:等等。

由于契约条款对可以许可使用或者披露的范围规定不明确或者没有规定，则是合同解释之争。即使最终法院认定行为人违反合同约定超范围使用或者披露限定提供的数据，不宜认定行为人存在图利加害 目的，使用或者披露存在正当理由的也不宜认定行为人具有图利加害目的。比如,对于以在特定系统中使用为条件取得的限定提供的数据,考虑到系统更新频繁的行业交易惯例,在与契约约定不同的系统使用数据,不能认定行为人具有图利加害目的。再比如,以禁止向第三方披露为条件而获得的限定提供的数据,专门为了行为人自身需要,且可视为是在契约许可范围内自己的实施行为,向专门的数据分析、加工者披露,分析加工后返还的行为,不能认为行为人具有图利加害目的。契约到期时间,到期后是否续约、续约的条件等在契约中不明确或者没有规定,行为人预定续约,继续原契约期间的使用或者披露行为的,即使被认定为契约到期后的使用或者披露行为,也不宜认定行为人具有图利加害目的。在订立契约谈判过程中,行为人当然期待契约成立且事后被正当化的前景下,或者行为人认为获得了默示许可的情况下,使用或者披露限定提供的数据,即使最终没有达成契约,但在预期其行为将最终纳人契约当中这一点上，原则上也不能认为行为人具有图利加害目的。”比如,在考虑接受许可的阶段,对于从保有者那里获取的样本数据,考虑到是被许可的使用范围,为了判断是否有可能用于本公司的业务而使用,不能认为具有图利加害目的。再比如,只有团体成员才能阅览的由限定提供的数据组成的数据库,对于已经开始向团体办理入会手续的人,考虑到有入会可能所以不存在问题,而向其披露的行为,也不能认为存在图利加害目的。行为人虽然认识到不得在契约目的之外使用或者披露限定提供的数据,但因过失超过契约允许的范围使用或者披露了限定提供的数据,虽应承担违约责任,但不能认为具有图利加害目的。比如,对于仅为了利用AI技术开发软件A而被允许使用的限定提供数据,尽管行为人已经认识到这一点,但将其他软件B误认为A ,并将数据用于B的学习,不能认为行为人具有图利加害目的。为了限定提供的数据保有者的利益而从事的无因管理行为,即使行为人认识到违反了契约规定,也不能认为其具有图利加害目的,通过不正当竞争防止法进行处理。比如,为了数据保管的安全性,将契约上禁止向第三人披露的数据,委托给第三人管理,或者为了更为有效地为限定提供的数据保有者加土处理契约纣定的数据,来用吞同规定方法以外的更为有效的方法对收据进行加工处理,不能认为行为人具有图利加害目的。

具有正当目的使用或者披露限定提供的数据,不能认为行为人具有图利加害目的。包括:出现保护数据紧急需要的情况。比如 ,数据保管设备需要紧急维护,但因本公司内部没有其他数据保管设备,以未被允许披露的子公司暂时保管为目的,而向其子公司披露限定提供的数据,或者限定提供的数据遭受病毒感染,为防止感染扩散,而向病毒感染诊断或者杀毒公司披露限定提供的数据;基于法律法规而使用或披露限定提供的数据。基于立法、执法或司法公务需要，向立法,执法或司法机关披露限定提供的数据;为了保护人的生命等其他公益上的理由。比如,为了在灾害发生时进行避难引导,将不允许公开的交通信息数据向自治体公开,或者为保护人的生命,将不允许在商业设施中公开人流量的数据向第三方公开。

2、违反与限定提供的数据有关的管理任务的认定。为了保护数据的正常流通,避免萎缩正当取得数据者的事业活动,日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第14项规定,正当取得者未披露但使用正当取得的限定提供的数据的行为,只有在行为人违反与限定提供的数据有关的管理任务时,才属于需要规制的不正当使用行为。

所谓与限定提供的数据有关的管理任务,是指当事人之间存在为了数据保有者利益的委托信任关系。是否存在这种委托信任关系,需要根据具体情况进行具体判断。比如,为了限定提供的数据保有者的利益而承包其数据加工任务,当事人之间就存在委托信任关系,而为了新商品开发等目的,专门为数据取得者购买数据,当事人之间就不存在委托信任关系。同时为了数据保有者和自身利益的,或者同时处理保有者的数据和非保有者的数据的,也不能否定属于与限定提供的数据有关的管理任务。比如数据许可契约中，机器用户(数据保有者)将自己机器的运行数据许可给机械制造者(获得数据者),如果机器制造者将机器运行数据用于自己机器的版本升级外,同时用于用户机器的维修,则虽然作为机器制造者的数据取得者将该数据用于自己的业务,但在用于用户机器的维修这一点上,仍然存在与限定提供的数据有关的管理任务。而如果作为机器制造者的数据取得者仅将从机器用户那里获取的该机器运行数据用于其制造的机器的版本升级，则不存在与限定提供的数据有关的管理任务，数据委托分析加工契约中，受托人的任务就是为委托人分析、加工数据，因此受托人一般存在与限定提供的数据有关的管理任务。

（三）转得者的不正当获取、使用或者披露行为

1、获取时恶意的转得行为。限定提供的数据,非常容易复制和移转,如果数据转移流通到第三人手中,数据可能会迅速扩散,为了防止损害扩大,日本不正当竞争防止法构筑了相应救济措施,禁止获取数据时恶意的转得行为。具体为,知道限定提供的数据存在不正当获取的事实(第2条第1款第12项) ,或者限定提供的数据系不正当披露的,或者存在不正当披露的事实(第2条第1款第15项) ,而获取该限定提供的数据,或者获取后使用或者披露该限定提供的数据,构成不正当竞争行为。与侵害商业秘密不同,因为重大过失不知道限定提供的数据存在不正当获取的事实,而获取,使用或者披露限定提供的数据的行为,不属于不正当竞争行为。据此,日本不正当竞争防止法并未对转得者课以是否存在不正当获取或者披露事实进行确认等注意义务和调查义务。

所谓存在不正当获取或者披露限定提供的数据的事实,是指自己获取以前的任何时点存在的不正当获取(第2条第1款第12项)或者披露(第2条第1款第15项)的事实。据此,不仅从不正当获取或者披露者那里直接获取限定提供的数据的行为,以及获取后的使用或者披露行为,而且从不正当获取或者披露行为人以外的任何第三人那里间接获取限定提供的数据的行为,以及获取后的使用或者披露行为,在满足主观恶意的前提下,均构成获取时恶意的侵害数据行为。主观恶意,一是要求行为人知道存在不正当获取或者披露的事实。知道属于数据保有者禁止向外提供的数据,但赠与正当获取者贵重物品,请求其将数据提供给自己,或者收到数据保有者存在不正当获取或者披露行为明确根据的警告函件,或者知道数据提供者承认了不正当获取或者披露的事实,则满足行为人主观恶意成立的第一个要件。二是要求行为人认识到不正当获取或者披露的数据与自己转得的数据相同或者实质相同。收到数据保有者提示的基于电子水印等可追溯性验证结果,确认了数据相同，或者收到数据保有者存在数据同一明确根据的警告函件，则满足行为人主观恶意成立的第二个要件。

２、取得时善意但事后恶意的转得行为。获取限定提供的数据时，不知道该数据存在不正当获取或者披露的事实(善意),但获取后,知道该数据存在不正当获取或者披露的事实(恶意) ,如果对获取后的行为不加任何限制,数据保有者的损失可能进一步扩大,为此《日本不正当竞争防止法》第﹖条第1款第13项和第16项规定了防止数据保有者损害进一步扩大的措施。具体内容是,善意获取后知道该限定提供的数据存在不正当获取的事实,披露该限定提供的数据的行为(第13项) ,或者善意获取后知道该限定提供的数据存在不正当披露的事实(比如,违反合同限制披露义务而披露的事实,或者超过合同约定使用期限而披露的事实) ,披露该限定提供的数据的行为(第16项) ,构成不正当竞争行为。同样,与侵害商业秘密行为不同,因重大过失不知道限定提供的数据存在不正当获取或者披露的事实,而披露该限定提供的数据的,不构成不正当竞争行为。据此,日本不正当竞争防止法并未对转得者课以是否存在不正当获取或者披露事实进行确认等注意义务和调查义务。3与侵害商业秘密行为的另一个重大不同是,对于商业秘密,善意获取后转变为恶意的,不仅披露该商业秘密的行为,而且使用该商业秘密的行为,原则上都构成不正当竞争行为。但对于限定提供的数据,善意获取后转变为恶意的,仅披露行为构成不正当竞争行为,使用该限定提供的数据的行为,并不构成不正当竞争行为。行为人善意获取后是否转变为恶意，判断方法与获取时恶意的判断方法相同。

（四）侵害数据不正当竞争行为的适用除外

为了确保公众获取、使用和披露信息的权利,平衡数据保有者和数据利用者之间的利益,保证交易安全,防止过度萎缩使用数据的事业活动,日本《不正当竞争法》第19条第1款第8项规定了如下两种适用除外行为。1.获取、使用或者披露和公众可以无偿利用的信息相同的限定提供的数据的行为。具体内容是指,获取,使用或者披露的限定提供的数据,如果和公众可以无偿利用的信息相同,则不属于不正当竞争行为。此种适用除外行为确保了一般公众获取和使用数据的行为自由。2.在原权限范围内披露限定提供的数据的行为。此种适用除外行为确保了交易安全和秩序。具体内容是指,通过交易获取限定提供的数据的行为人，如果获取时不知道该数据存在不正当获取或者披露的事实，即善意获取该数据，即使事后知道该数据存在不正当获取或者披露的事实，即善意转得后变为恶意,依旧可以在变为恶意之前通过交易取得的原权限范围内披露该数据。要注意的是,由于《日本不正当竞争防止法》第2条第1款第13项和第16项并不禁止善意转恶意后行为人使用限定提供数据的行为,因此行为人可以在原权利范围内使用限定提供的数据。综合起来看,这不过是善意转恶意后的第三人可以在交易取得的权限范围内披露和使用商业秘密规则的翻版。日本《不正当竞争防止法》第19条第1款第6项规定,通过交易善意无重过失(即获取商业秘密时,不知道该商业秘密存在不正当获取或者披露的事实,且不知道无重弄过失)获取商业秘密者,在获取时的原权限范围内使用或者披露该商业秘密,不构成不正当竞争行为。所谓原权限范围,是指获取时买卖契约、许可契约等约定的披露期间、披露目的、披露方式等条件确定的范围。形式上契约虽然到期,但如果可以合理期待契约关系继续,在可以继续的契约规定的范围内,也属于原权限范围。比如,除非提出解除契约,否则以同一契约内容更新契约,签订可在取得数据的契约期间内向第三方提供数据的自动更新契约,转变为恶意后进行自动更新,并在更新后将转变为恶意之前获取的数据提供给第三方,就属于在原权限范围内的披露行为。

三、日本保护数据不正当竞争法模式的评价

(一) 日本保护数据不正当竞争法模式的优点

从上述阐释可以看出,日本对数据选择了非赋权的反不正当竞争法行为保护模式,而非赋予绝对权的权利保护模式。该法并不保护所有面向一般公众公开且一般公众可以无偿利用的数据,没有附加利用价值的单条或者少量数据,而是要求受保护的数据符合限定提供性、相当积累性、电磁管理性等要件,属于限定提供的数据。通过不正当竞争防止法保护数据,而不是专利法、著作权法等其他知识产权专门法,或者民法典进行保护,说明在日本立法者心目中 ,数据仅是数据保有者营业上的利益客体,尚未上升为绝对权意义上的权利客体,因而受不正当竞争防止法规制的行为,也仅限于通过不正当手段获取、使用或者披露数据保有者限定提供的数据的行为,其他人独立投入资金和劳力对相同数据进行收集、整理、加工,解析，即使产出的成果和在先数据保有者的成果一模一样，在先数据保有者也不能对在后者行使请求权。此种弱保护模式的选择,划定了受保护的数据和不受保护的数据之间的界限,契合了物联网、大数据和人工智能时代充分挖掘和利用数据的需要,避免了数据和信息的垄断,平衡了数据保有者和数据利用者利益、兼顾了数据排他性和数据自由流动性,不失为保护数据的一种较为理想的法律模式,值得我国借鉴。

(二) 日本保护数据不正当竞争法模式的弊端

尽管日本保护数据的不正当竞争防止法模式较好地处理了数据私有和数据共有之间的平衡关系,但从立法技术上看,还是存在以下三个方面的问题。

1、在保护客体、保护要件、规制的不正当竞争行为方面，和商业秘密具有高度重合度。从保护客体看,二者保护的均是技术信息和经营信息。从保护要件看,日本不正当竞争防止法要求受保护的数据具备限定提供性,且和公众可以自由、无偿利用的公开信息不具有实质同一性。这和商业秘密要求的非公知性要件存在暗合之处。商业秘密性质上只能向特定的人提供,否则不成其为秘密。商业秘密的非公知性,指受商业秘密保护的信息不为相关公众所知悉，意味着该信息与公众可以自由、无偿利用的信息不具有实质同一性。日本不正当竞争防止法要求受保护的数据具备相当积累性,实质是要求受保护的数据应当采用电子手段积累足够数量,具有附加利用价值。这和商业秘密保护的信息需要具备的价值性并无实质区别。日本不正当竞争防止法要求受保护数据具备的电磁管理性,虽然范围窄于商业秘密要求的秘密管理性中的管理措施,但本质上都是防止没有接触或者访问权限的第三人,尤其是竞争者非法接触或者访问技术信息或者经营信息,以确保利用者获取、使用或者披露者支付费用,确保竞争优势,功能上相同。

尽管日本经济产业省2019年1月23日发布的《关于限定提供的数据的指针》刻意强调,限定提供的数据是满足一定条件向特定外部者提供的信息,而商业秘密是作为秘密管理于企业内部的信息,二者之间不能相互转化,限定提供的数据的保有者采取的限制访问的技术措施,目的不在于将数据作为商业秘密进行保密,而在于确保获取﹑利用或者披露者支付费用,限制访问技术措施的动机完全归为保证付费,而非将数据作为秘密信息进行保密,但这种理由显得举强,并无很强说服力,因为保证付费目的和保密目的并非完全冲突、不可融合,实践中也很难截然分开。总之,日本不正当竞争防止法将数据和商业秘密分置保护的做法,存在重复规定之嫌,增加了司法适用难度,也可能使得相关当事人无所适从,或者导致相关当事人利用商业秘密保护条款和限定提供的数据的保护条款,不正当寻求双重保护的现象。

2、从规制的不正当竞争行为看,对于侵害商业秘密不正当竞争行为和侵害数据不正当竞争行为存在厚此薄彼之嫌疑。按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第9项规定,善意获得他人不正当获取或者披露的商业秘密,行为人事后因为商业秘密保有者警告等原因转变为恶意的,行为人使用,披露善意获取的商业秘密的行为,构成不正当侵害商业秘密的行为。而按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第13,16项规定,善意获得他人不正当获取或者披露的限定提供的数据后,因为数据保有者的侵权警告等原因事后转变为恶意的行为人,仅披露善意获取的限定提供的数据行为,构成不正当竞争行为,行为人使用该限定提供的数据的行为,不构成不正当竞争行为。同时,按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项规定,获取商业秘密时,知道或者因为重大过失不知道该商业秘密系不正当获取或者披露的事实,而获取﹑使用或披露该商业秘密的行为,构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。简言之,即恶意或者重过失者转得、使用,披露商业秘密的行为,均构成不正当竞争行为。与此不同,按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第12、15项规定,仅恶意转得限定提供数据的行为,构成侵害限定提供数据的行为,恶意重过失者获取行为,即获取限定提供数据时,因重大过失不知道该数据存在不正当获取或者披露的事实,而获取﹑使用或者披露该限定提供数据的行为,不构成侵害限定提供数据的不正当竞争行为。此外,按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第10项,除非获得使用侵害技术秘密生产的产品时不知道且不知道无重过失,转让、交付,为了转让、交付而展示,进口、出口,通过电气通讯回线提供使用侵害技术秘密生产的产品的行为,构成侵害商业秘密的行为。而按照日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第11至16项规定,转让、交付,为了转让、交付而展示,进口、出口,通过电气通讯回线提供数据生产的产品的行为,并不构成侵害限定提供数据的不正当竞争行为。除非使用限定提供数据生产的产品和限定提供数据相同或者实质相同。

从商业价值角度看,数据和商业秘密对于产业发展同等重要,且二者保护的客体绝大部分情况下相同,立法上的保护水准实难厚此薄彼,作出差别待遇规定。日本立法者对于如此差别待遇规定,并未做出任何解释和说明。此种做法,虽严格保护了商业秘密保有者的利益,但难以有效保护数据业者的利益。

3、无法保护性质上只能免费向一般公众开放使用的数据的当事人的利益。如上所述,日本不正当竞争防止法强制性规定受保护的数据,须以向特定人提供,采取电磁管理措施等为前提要件。这样一来,很多性质上必须免费向公众开放使用才能获得回报的数据收集,整理、分析,加工、处理者的利益,将无法受到保护。这明显不利于这类性质数据的收集,整理、分析、加工、处理,以及依赖于这些数据的事业活动的展开,并且会严重损害消费者的福利。举例而言,大众点评、美团收集,整理、加工.,维护的餐饮.旅游等信息,从利用可能性以及成本-收益角度看,只能采取向一般公众公开,任由其免费使用,大众点评、美团通过广告和提供其它附加服务收回运营成本,赚取利润的商业模式。按照日本不正当竞争防止法保护数据的模式,大众点评、美团收集、整理、加工、维护的数据,并不满足向特定人提供的数据,采取电磁管理措施要件,无法得到保护。这意味着不但一般公众可以免费利用大众点评、美团收集、整理、加工、,维护信息,竞争对手也可以免费利用这些信息,制作、提供和大众点评、美团具有竞争关系的产品或者服务,因为节省成本而在竞争中处于优势地位。这必将严重挫伤大众点评、美团耗费巨额成本,从事餐饮,旅游等信息收集,整理、加工、维护、提供以及利用这些信息提供其他附加服务的积极性,进而导致消费者可以免费利用的餐饮,旅游等数据供应不足的问题,利益受损。

基于上述对日本保护数据反不正当竞争法模式优缺点的分析,可以得出如下结论,即数据保护应当采用反不正当竞争法模式而非赋予绝对权利的创权模式进行保护,但保护数据的日本不正当竞争法模式,并非最佳选择,我国不应当照搬照抄,需要进行适当改造后,才能作为保护数据的可取模式。

四、日本保护数据不正当竞争防止法模式

局限性的克服

(一) 数据保护赋权模式的反思

对于付出了资金、,劳力和时间收集,整理、解析、加工而成的具有新生产要素性质的数据,任由竞争对手免费获取、使用,制作或者提供同质化的或者具有其他附加价值的产品或者服务,确实存在因市场失灵而导致供应不足的问题,因而有从法律上对保证其供应的激励进行增援的必要。

目前,关于数据的法律保护,赋权保护模式是我国学界的主流观点。围绕赋权保护,学者们提出了数据资产权与数据经营权等新型数据财产权、 大数据有限排他权、数据生产者权、数据控制者权、企业数据权、抽象的集合性财产权利、企业数据物权(所有权)、企业数据知识产权等五花八门的“权利”概念。总结这些观点，赋权说提出了两种具体制度安排。一种安排是对现有财产权制度进行扩展性解释,将新的财产权问题纳入既有财产权制度中加以调整;另一种安排是突破原有财产权制度,在提出新的权利类型的基础上,创设出新的财产权制度。不论是扩张式解释抑或是创设新型数据权利,都试图将数据绝对权利化,进行强保护。赋权保护说充分肯定了数据的生产要素价值,为数据产业服务提供者相关权利与他人行为自由划定边界,有利于降低公众的信息成本,给数据利用者提供合理的行为预期,确保法的安定性。然而,是否需要通过赋权保护模式为数据服务产业创设新的激励增援机制,则不无疑问。

一者，赋权保护无法满足数据权利法定性与透明度的内在要求,强行适用赋权保护会过度妨害数据市场运转、数据技术提升、科学研究以及数据共享。具体而言,物权说完全颠覆了物权话语权体系中的物限定为有体物而不包括无体物的基本法理,用物权保护数据将严重妨碍他人利用数据的自由。知识产权绝对权说忽视了绝大部分数据难以满足专门知识产权法保护客体法定要件的现实情况,存在绝对权泛化弊病。新型财产权说只不过是物权保护模式的翻版,无法为所有数据划定清晰的权利边界,存在过度攫取公有领域中信息的危险。

二者，从域外看,对于人工智能生成的数据,仅有Zech ,De Franceschi 等少数学者持权利化的赋权保护观点。2005年，欧盟对1996年颁布实施的«数据库保护指令»的绩效进行了评估，结果发现特殊权利(SuiGeneris)的创设不但未给欧盟数据库产业带来实质效果,反而损害了欧盟出版业与数据库产业的发展。2001年,欧盟的数据库条目为4085条。但到了2004年,欧盟数据库条目只有3095条,较2001年减少了近四分之一。从2002年至2004年间,欧盟的数据库产业所占市场份额由33%下降至24%。相反,并未创设特殊权利仅通过反不正当竞争法、合同法,技术措施等保护数据库的美国，数据库产业份额反而由62%上升至72%。在1996年欧盟颁布《数据库保护指令》时,欧盟与美国的数据库产量的比例为1 :2,到2004年时该比例降为1:3。由此可见,相比创设特殊权利或者其他财产权利,通过反不正当竞争法保护数据,更加有利于数据服务产业的进步。

三者，从法律体系解释角度看,在数据保有者收集、整理、解析、加工的数据构成具有独创性的表达或者在数据的选择﹑编排方面具有独创性时,可以作为原创作品或者汇编作品受到著作权法的保护。数据保有者收集,整理、解析、加工的数据(技术信息或者产品外观设计)构成具有新颖性,创造性、实用性的发明创造或者产品外观设计时,可以作为发明或者实用新型或者外观设计申请专利。数据保有者收集,整理、解析、加工的数据具备非公知性且保有者采取了秘密管理措施时,可以作为商业秘密受到反不正当竞争法保护。即使数据保有者收集,整理、解析、加工的数据均不符合上述客体要件,但未经许可使用他人付出了资金和劳力而创出的数据,亦属于侵害他人营业上利益的不法行为,可以日本《民法典》第709条为依据,请求损害赔偿。在有契约约定的情况下,亦可依约定追究违约方的责任。

具体到我国场景,因我国反不正当竞争法和德国反不正当竞争法一样,规定有一般条款,与日本不正当竞争防止法不同,司法机关亦可通过适用反不正当竞争法第2条第2款,规制不正当获取、使用数据保有者收集、整理、解析、加工的数据的行为,保护数据保有者营业上的利益。由此可见,现有知识产权法律资源已经足以为数据保有者收集、整理,解析、加工数据的行为,提供足够的激励援助,并无另行创设新的激励支援机制的必要。从司法实践看,法官也通常适用反不正当竞争法第 ２ 条对数据进行保护， 如在 “微播公司诉创锐公司案”、 “腾讯与抖音、多闪平台”、“淘宝诉美景案”、 “腾讯与华为案”、“大众点评与百度案”、 “新浪微博与脉脉案”  中，对于平台之间的公开数据之争，法官均适用反不正当竞争法 第２条对被告行为进行了评价。

(二) 适用反不正当竞争法保护数据的技术路径

日本保护数据的反不正当竞争法模式,与我国、美国的实践暗合,适应了物联网和人工智能时代数据创出和利用的客观需要,值得肯定,但其为数据保护设定的“限定提供性”、“电磁管理性”、“和公众可以无偿使用的信息相同的数据除外”等三个前提要件，过度提高了数据保护的门槛,与数据利用的惯常商业模式相冲突,不利于数据的创出和利用,也不利于公众自由获取数据,损害消费者利益,应当予以删除,保留相当累积性和属于技术信息或者经营信息两个要件即可。相当累积性要求受保护的数据数量足够庞大,具有附加利用价值,从而排除单个或者少量数据的保护。属于技术信息或者经营信息,则可以将违反公序良俗的数据排除在保护,不至于损害公共利益。

因为我国反不正当竞争法尚未像日本不正当竞争防止法一样,设定明确、具体条款规制数据获取、利用,披露行为,上述思路应用到我国,只能通过适用反不正当竞争法第2条规定的一般条款,认定和处理未经数据保有者同意,获取、利用其数据的行为是否构成需要被规制的不正当竞争行为。

从现有司法判决来看,适用我国《反不正当竞争法》第2条第2款规制不正当获取,使用数据保有者收集、整理、解析、加工的数据的行为,裁判思路和方法基本都是通过解释内涵和外延都不确定的抽象的诚信原则和令人捉摸不透的商业道德评价被告行为的不正当性,存在司法过度介入市场、增加市场主体行为不可预见的嫌疑。知识产权法政策学主张者认为,知识产权是一种制约他人行为模式的权利,其创设原则上应坚持法定,在知识产权法定原则之外创设法益型的知识产权,应以激励理论作为知识产权正当化的积极根据,但同时也必须兼顾他人的行动自由。Pi5-P"适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款,为尚未权利化的数据提供保护,同样需要如此。

具体而言,首先得评估数据保有者收集,整理、解析、加工的数据,是否是社会所需要的产品,是否能够带来效率性,是否能够增加消费者福利。如果答案肯定，基本可以得出该产品是社会所需要的产品，是应当受法律保护的利益。其次要分析市场是否足以保证该产品的供应,解决产品提供者的利益还流问题。如果答案肯定,则不需要法律进行增援;如果答案否定,则需要法律对该产品供应的激励进行增援。具体到数据,就是要分析允许自由获取,使用或者披露他人收集,整理、解析、加工的数据,是否会严重损害数据保有者营业上的利益,比如严重挤占其市场份额、导致其经营困难,导致其破产倒闭,以至于减杀其进一步收集、整理,解析、加工数据的积极性,从而导致数据的供应不足,减损消费者福利。如果答案肯定，则需要对不正当获取,使用数据保有者数据的行为进行规制。其三,法律创设激励增援机制时,是否会不成比例地限制他人的行动自由。如果答案否定,则可得出需要对不正当获取,使用保有者数据的行为进行规制。就数据而言,通过《反不正当竞争法》第2条第2款进行保护,只不过是将其作为保有者营业上的利益进行保护,而非绝对权意义上的保护,因此并不妨碍他人对相同数据进行收集,整理、解析、加工,提供竞争性数据产品或者服务,也不会妨碍公众自由利用公开提供的数据,不会损害消费者的利益。

结语

物联网、人工智能、大数据等科学技术的迭代进步揭开了数据爆炸和权利爆炸的时代序幕,数据已经成为第四次工业革命最重要的基础性资源,德、英、俄、韩等各国相继推出数据经济与智慧国家建设的发展战略。2020年4月9日,中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,明确要求“研究根据数据性质完善产权性质”、“建立健全数据产权交易和行业自律机制”。围绕数据的法律保护模式,我国理论界多以《民法典》第127条规定为依据,聚焦于数据绝对权利的制度设计,竞争法的思维较为欠缺。部分学者虽有竞争法思维,但因语言等因素限制,比较法研究不尽人意。这种研究现状不能为法政策决定者提供全面、有效的理论参考。本文以比较法为视点,深入阐释和审视了日本保护数据的反不正当竞争法模式,并在此基础上提出了适合于数据保护的反不正当竞争法模式,以及具体适用反不正当竞争法的方法,希望本文的研究对深化数据法律保护的理论研究有所裨益,并为法政策决定者和法政策适用者提供真正有帮助的理论参考。

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