来源：上海律协

供稿：上海律协并购重组业务研究委员会

执笔：方荔 北京金诚同达（上海）律师事务所

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2020年5月8日晚，市律协并购重组业务研究委员会通过线上直播的形式举办了“新冠疫情对跨境并购交易的影响——案例与实务发展”讲座。本次讲座由市律协并购重组业务研究委员会副主任储小青律师主持，由香港某上市集团总法律顾问兼副总裁张伟华先生主讲。

本次讲座中，张伟华先生分别从洽谈中的并购交易、进行中的并购交易两种情形入手，深入浅出地分析了新冠疫情对于跨境并购的影响，并通过生动详实的案例分析，进一步对实务中的风险防范与风险化解提供应对思路和解决方案。最后，张伟华先生与参与讲座的学员们展开热烈的互动交流，对本次讲座内容及经办案例中涉及的相关问题进行了进一步讨论。

一、正在谈的交易

由于新冠疫情的影响，正在洽谈中的并购交易可能遭遇的常见障碍包括：

（一）交易时间推迟；

（二）买方及其聘请的顾问无法进行现场尽职调查，难以对标的企业及卖方的管理层进行现场访谈，或对标的企业的经营场所实地考察；

（三）卖方及买方就目标企业的估值难以达成一致意见；

（四）为并购交易提供融资的融资活动受阻，这在杠杆收购中尤为显著；

（五）卖方及买方就交易对价的支付方式及支付安排难以达成一致意见；

（六）现有的标准化交易条款难以适应新冠疫情对并购交易的影响，如重大不利变化条款（Material Adverse Change/Material Adverse Effect Clause）；

（七）交易时间安排的不确定性激增。

二、交割中的交易

对于已经签署交易文件、尚未交割的并购交易，新冠疫情造成的不利影响更为明显，通常表现为交易双方对于交易的推进或终止发生争议，即：交易一方希望终止或解除协议，停止交割，而交易另一方希望继续按计划推进交割。

常见的并购交易文件中可为一方提供终止或解除协议依据的条款主要包括以下：

（一）重大不利变化/重大不利影响（MAC/MAE）

“重大不利变化”或“重大不利影响”条款常见于并购交易文件，通常指若发生任何情形阻止或实质延误、干扰、妨害或阻碍交易的完成，或标的公司履行交易文件项下义务，一方或双方有权终止/并购协议。

新冠疫情爆发之后，大量的并购交易双方在“新冠疫情是否构成重大不利变化/重大不利影响”的问题上僵持不下。同时，也有越来越多的并购交易文件将“双方充分知晓并确认，新冠疫情不构成该次交易项下的重大不利变化/重大不利影响”的相关表述纳入重大不利变化条款。

（二）先决条件（Condition precedent）

先决条件条款是并购交易文件中的常见条款。大量并购交易文件中约定，若先决条件未能满足，则协议失效，但买方豁免的除外。

并购交易中常见的先决条件包括：遵守相关的法律法规规定；获得并购交易所需的全部审批；卖方和/或标的企业不违反交易文件项下的义务。

新冠疫情爆发后，部分交易方希望通过主张新冠疫情导致先决条件不能满足，从而要求终止交易。

（三）交易最终完成日（Long Stop Date）

并购交易文件中通常会约定交易最终完成日/期间，一般6-9个月，可能长达12个月。交易若未在交易最终完成日之前完成，则交易终止。但是，新冠疫情的蔓延导致交易推进安排的不确定性激增，双方无法就交易最终完成日的确定达成一致意见。

（四）重大违约（Breach of Covenant）

大量的并购交易文件中约定了买方应正常开展日常经营/业务（Ordinary Course of Business）。但是，受到新冠疫情的影响，大量企业采取裁员、关闭门店等做法。现实中，亦有交易双方就“裁员、关闭门店”是否属于“正常开展日常经营/业务”发生争议。

（五）努力（Endeavors）

交易文件中常常约定卖方应尽最大努力/合理努力/最大合理努力从事经营管理。受到新冠疫情的影响，交易双方常常就卖方是否符合最大努力/合理努力/最大合理努力的标准相持不下。

（六）不得无理由反对、附加条件或迟延（Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed）

交易文件中常常约定，在交易过渡期间，卖方在从事特定行为前应取得买方的同意。同时，为了平衡双方利益，交易文件中常常对于买方行使否决权增加限制，即：买方不得无理由反对、附加条件或迟延。

（七）加强监管审查（Heightened Regulatory review）

另外，各国政府纷纷加强新冠疫情期间外商投资的审批，如欧盟、加拿大、印度等，一系列的政府行为对正在进行的交易也产生不利影响。

三、挽救新冠疫情影响的交易

（一）BP与ExxonMobil的不同做法

以石油行业巨头BP与Hilcorp的价值56亿美元的交易为例，新冠疫情爆发后，Hilcorp作为买方无法按照原有的交易安排完成交易。BP经过商业考量及利弊权衡，改变原有的交易条款，对于对价的支付和期限进行了更加灵活的商业安排，包括：（1）对Hilcorp支付40亿美元的期限及方式予以宽限，在交割之后短期内买卖双方进行现金流共享安排；（2）BP向Hilcorp提供有息的卖方融资；（3）增加了部分对价在Earn-out安排下的比例。

ExxonMobil，另一家石油行业巨头，面对买家基于不可抗力提出的延期支付交易价款的要求，则采取了强硬的诉讼手段，要求卖方按约支付价款，理由是：“卫生事件不是延迟支付价款的理由，在合约中没有这样的安排。”

（二）Not to be unreasonably withheld, conditioned or delayed案例的解决

在另一则实务案例中，卖方希望在过渡期内向银行贷款5亿美元。按照并购交易文件的约定，卖方此举应获得买方的同意，但买方不得无理由反对、附加条件或迟延。最终，双方达成一致意见，若双方能在30日之内协商确定解决方案，则双方可修改原交易文件，推动并购交易继续进行。

（三）Ordinary course of business案例的解决

在纽约私募基金Sycamore Partners拟收购维密的案例中，由于疫情影响，维密从3月中旬开始关掉了所有门店，这让本来就持续亏损的维密更加雪上加霜。交易双方关于维密关闭门店和裁员的行为是否属于“正常开展日常经营/业务”（Ordinary course of business）的行为发生争议。目前，交易双方达成一致意见，终止交易。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

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