数字经济时代的反垄断
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郑 磊
选自《新华文摘》2021年第11期
市场经济发达的国家都有一部被称作“经济宪法”的法律——反垄断法，有些国家称作“反不当竞争法”。目前大约有140个国家制定和实施了反垄断法。中央要求加强反垄断和防止资本无序扩张，并因应数字经济的快速发展形势，颁布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。
反垄断领域存在国际司法合作，各国的反垄断法律具有域外适用效力，这是与其他经济法的一个重要差别。另一个特点是该法的执行过程离不开经济分析方法，对于经营主体是否滥用市场支配地位，其商业行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争的效果等判断，都需要经由科学分析以提供执法依据。
政府干预的程度
反垄断需要政府介入，反垄断法为政府对市场纠偏提供了法律依据。市场和政府的关系基本在经济学界形成了共识，市场失灵需要政府干预。严重垄断就是一种市场竞争失序。
虽然竞争是市场经济的精髓和活力源泉，具有不可替代的积极作用，但市场本身的发展同时也存在着排除、限制竞争的倾向，经营者总是会产生排挤竞争对手、谋取垄断地位和攫取超额垄断利润的冲动，比如经营者达成垄断协议，这些消极倾向人为扭曲了市场竞争机制，会破坏自由公平的市场竞争秩序，而且通常无法通过市场自身抑制和矫正。市场机制本身无法克服的“垄断化”缺陷和政府有限干预理论奠定了反垄断制度的理论基础。
反垄断法应该体现中国社会发展的阶段性特点，既要防止经营者过度集中形成垄断，也要有利于企业通过兼并做大做强，发展规模经济，提高竞争力。只要政府依法维护竞争自由，完善有效竞争的市场结构，制止排除、限制竞争的行为，就是不可缺少的。
反垄断的政策目标协调
我国《反垄断法》设置了多个目标，既要保护市场公平，又要提高经济效率，在维护消费者利益的同时，还要兼顾社会公共利益。而很多国家的反垄断法只关注消费者福利，如德国、美国等。这就赋予了监管部门更大的自由裁量权，而有些政策目标之间的矛盾无法解决。
反垄断法主要涉及产业政策和竞争政策的平衡。《反垄断法》的有些提法，比如“加强和完善宏观调控”“经营者可依法实施集中，扩大经营规模”等，有学者认为不应放在反垄断法中，因为反垄断法不是宏观调控法，不是产业政策法，而是体现国家的竞争政策。竞争政策是相对较陌生的概念，指的是市场经济国家为了保护和促进市场竞争而实施的经济政策。反垄断法是竞争政策的法律表现形式。而竞争政策和产业战略通常是互相对立的。
一个国家的竞争政策与该国的经济发展阶段、经济体制、市场竞争状况、产业政策以及其他社会公共政策密切相关。由于反垄断执法具有很强的政策性，对于重大反垄断案件的处理，要综合考虑国家产业政策、案件处理后的社会效果，以及国家利益、社会公共利益和消费者利益等多种因素。这就需要监管机构在执行反垄断法过程中，要协调竞争政策与产业政策。这在成熟市场经济国家已经不是问题。中国的市场经济制度在进一步完善，对各类经济政策进行专门的公平竞争审查是必要的。目前解决这个问题的方式是建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制。
类似问题还有很多，比如知识产权保护与创新外溢、竞争中性问题等。反垄断法的适用除外和豁免规定，可以用于平衡产业政策和市场效率的灵活执法。有学者认为反垄断执法应有意引导形成一种寡头垄断、小企业依附大企业形成产业链的市场结构，一种集创新、质量、服务、品牌、价格和国际竞争为一体的高效而不失激烈的竞争环境。对于竞争不足的领域，依靠产业政策可能打造出有效竞争的市场。
国际经验借鉴
中国反垄断法主要借鉴了德国的相应法律，而在具体案件处理过程中，还与欧美等主要国家的反垄断机构进行了密切合作，执法水平不断得到提高。市场竞争状况是反垄断执法的重要依据，对于垄断行为，在具体定性上要看其是否排除、限制市场竞争。反垄断法的实施实际上是对经营者不当竞争行为的识别和惩罚，而识别的标准，是看给定的企业竞争行为是否导致了正常竞争过程的扭曲和经济福利的降低。2008年可口可乐收购汇源果汁是典型案例。这是《反垄断法》实施以来首个被禁止实施的并购案，也是当年涉及外资并购金额最大、影响最大的反垄断案子。反垄断局判断可口可乐有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对果汁市场控制力将明显增强，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，潜在竞争对手进入这个市场的障碍将明显提高，进而损害饮料消费者的合法权益。
从世界各国和地区采取的标准来看，判断企业是否需要申报反垄断审查，除营业额标准外，主要还有资产额标准、市场份额标准等。许多国家选择同时使用两种以上的综合性标准。例如，美国监管机构不仅考虑市场份额和集中度等方面，还使用了诸如分流比率，向上定价压力以及获胜/亏损和竞标分析之类的工具，以及合并后实体是否有可能提高价格或减少产量、质量或创新。加拿大《并购实施指南》规定，如不存在其他关系，取得10%以下的投票权通常不构成拥有“重大权益”。对于以获取短期财务收益为目的的投资者，通常不会介入目标公司的实际经营管理，对于这类交易，如果投资者承诺交易后不对目标企业行使投票权，即使其收购的股份超过了推定标准，也可视为其未取得控制权。这些做法对于处理传统产业的各类垄断案例具有重要的参考价值。
数字经济新挑战
展望未来，反垄断面临的最大挑战来自数字经济的快速发展。创新数字技术带来了更大的市场不透明，垄断利润远超传统产业的平均水平，而且垄断者往往在很短时间内就从竞争者变身为市场权力的超级掌控者。德国反垄断委员会主席阿希姆·瓦姆巴赫新专著《不安的变革：数字时代的市场竞争和大众福利》深入探讨了数字经济时代带来的反垄断新问题。
消费者福利标准作为反垄断的一个普遍共识，社会最优化的源泉就是保持数字经济充分竞争。近年来，针对消费者福利标准的批评越来越多，根源就在于约束大型数字巨头企业遇到困难。反垄断法主要根据消费者的短期利益，将低廉的消费价格视为竞争状况良好的证据。按照这种评判标准，很多网络平台巨头企业都能胜出，因此逃避了政府审查。这些企业的跨产品、跨市场扩张能力使得上文所述的市场份额判断方法变得有争议。计算市场份额之前需要先界定相关市场，这是一个非常复杂的过程，网络经济具有高度动态化的特点，市场份额短期内可能发生剧烈变化，需要考察其他因素，如网络效应、锁定效应及掌握和处理相关数据的能力。
一个典型案例是2014年“脸书”以约190亿欧元收购营业额很少的“WhatsApp”，暗示该项收购对脸书具有非常重要的竞争意义。由于收购标的营业额没有达到欧盟和德国反垄断法规定的申报标准，所以该交易无须在欧盟委员会和德国进行申报。交易的规模越大，越容易对市场竞争格局产生影响，因此，通过交易规模来界定需要申报的交易具有很大的合理性，特别是在数字经济领域，交易额标准能够解决互联网企业适用销售额标准存在的障碍。
互联网等新经济业态中的免费模式是另一个值得关注的问题。平台经营者提供免费服务换取用户数据，并利用其牟利的做法带来了暴利，而用户并没有分得一杯羹，作为用户的消费者的这部分数字福利流失是显失公平的。用户数据的公允价值难以确定，而拥有数据的企业拥有了权力，无论对竞争还是隐私保护都产生了负面影响。
另外，由于数字经济无边界经营能力，互联网平台龙头企业能将税负控制在最低水平，获得远超同行的竞争优势。网络效应大幅强化了用户对平台龙头的黏性，极大压缩了其他新竞争者进入的空间。一些大平台倾向通过补贴消灭经济实力较弱的小平台而轻松获取利润。数字经济下的市场结构似乎具有更强“极性”（不均衡），垄断风险可能在监管机构未能及时做出反应之前，已经快速堆积，即便因新技术出现而打破垄断局面，也会在短期内造成过大的市场冲击。
企业的平台化和数字化是大势所趋，反垄断法需要对数字经济采取更有针对性的对策，比如全球协调的税收政策，以及数据所有权和交易方面的立法，建立数据由所有者和使用者协商定价机制，允许用户自由选择数据换服务或出售数据购买服务，建立数据有条件共享的市场环境，这是经济学界和法律界共同面对的新挑战。
摘自《财经》2021年第5期
作者单位：宝新金融集团
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