合作治理语境下的法治化营商环境建设
石佑启 陈可翔
选自《新华文摘》2021年第13期
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引 言
协调好政府、市场与社会的关系，持续优化营商环境，是全面深化改革、推动经济高质量发展的“助推器”和“强心针”。面向市场需求对政府职能、政府权力行使范围与强度进行调适，固然是法治化营商环境建设的重要方面，但处理好政府、市场、社会三者的关系，对于法治化营商环境的建设而言更为关键。其一，法治化营商环境建设应避免割裂政府、市场、社会三者的内在联系。其二，营商环境建设面临的诸多新兴问题，带有网络时代特有的跨域性、技术性、分散化等属性，呈现共时性特征，往往相互交织、紧密联系。这要求在营商环境建设中科学定位政府职能，增强治理的回应性，将市场与社会纳入共治体系。与之相应的法治，应当是具有能动性的回应型法治，而非单纯强调消极控权的法治。法治化营商环境建设既要强调形式法治，也要重视实质法治，追求良法善治，兼顾多元价值偏好。其三，营商环境建设不仅要以法治政府建设为主体，还要以法治社会建设为基础，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，推进国家、政府、社会各方制度体系的全面覆盖、系统完备、衔接协调、运行有效，充分考虑相互交融的利益结构与法治建设布局的整体匹配度。其四，疏于对政策施行、法律适用、改革创新、协商合作等动态治理规律的把握，容易造成制度供给缺位或者制度创新僭越法治。
总之，营商环境建设是一项系统工程，需要多元主体的协同共治方能实现。法治化营商环境建设，应当与政府、市场和社会三者的功能分域、治理结构和发展目标等相适应。当前，为多元主体的协商互动、平等合作、利益协调提供价值引领、制度保障与动力机制，对日渐分化的社会结构与公私交融的利益关系予以统筹，是法治化营商环境建设有序展开的迫切要求。为此，本文将立足中国治理转型的场景与进程，探寻法治化营商环境建设的基本面向，探索法治化营商环境建设的逻辑演进，系统梳理营商环境优化之法治需求，进而提出法治化营商环境建设的具体进路。
（一）合作治理在公域变革中的兴起
在推进行政体制改革与经济体制改革的双重背景下，政府借助机构调整和社会力量的参与实现减负，以更好地完成公共任务，同时通过简政放权、减少行政干预来拓宽市场自治范围；社会通过分享治理权和自我赋权，激活了行业协会、平台型企业等主体的治理能动性；互联网的快速发展，使得市场主体与公民利益诉求的合理化表达渠道不断扩展，新兴权利类型及其实现渠道不断拓宽。一种由他治与自治展开功能分域、分工协调的合作共治格局，正愈发清晰地呈现出来。
在治理结构上，合作治理模式的展开以行政体制改革和经济体制改革为基础，通过广泛吸纳社会、市场中的多元主体加入治理议程，谋求单一性管理向整体性治理的转变，以破解管理部门化、碎片化的困境。在治理方式上，首先，合作治理的实现前提是建立良好的伙伴关系，这决定了契约作为一种治理工具将广泛应用于行政活动的各个阶段。其次，政府的行为方式在强调合法性之余，也开始吸收民主、创新、效率、柔性等价值理念，以市场、社会需求为导向，提升规制效益和服务质量。再次，治理方式的智能化、数据化变革，促进了平台政务服务、网络问政听证、网络舆论监督等新型政社互动形式的发展，推动了公共议程设置从自上而下的单向性模式向上下对流的交互性模式转型。在治理过程上，合作治理是一种持续的互动，其充分运用商谈、协调、对话、参与等机制，对政府、市场、社会、公民的利益诉求予以整合，促使传统上以权力单向度运行结果为导向的利益对抗，转变为中央与地方政府合作、区域内各地方政府合作、政府与市场及社会合作、社会组织与公民合作等双向度的“权力—权力”或者“权力—权利”交互形态。
（二）植根合作治理的营商环境建设
合作治理是有效回应新时代公共秩序建构、公共服务供给、公共风险防控等需求，破解传统政府管理困境的必然选择，是全面深化改革、推进国家治理体系和治理能力现代化的题中之义。营商环境建设是关涉行政体制改革、经济体制改革等各项重大改革的系统性工程，应当始终置于国家治理视域下予以统筹推进。在此意义上，合作治理在价值逻辑和实践逻辑的维度上，推动了营商环境建设的语境从政府单一管理向多元合作治理转换。首先，合作治理引发的治理结构调整、利益基础重塑、权利范畴拓展、社会关系变动等，设定了营商环境建设的框架基础与目标指向。其次，多元主体的良性互动关系，奠定了营商环境建设的治理根基。
（三）合作治理与营商环境建设对法治的共同需求
法治是实现国家治理现代化的必由之路，合作治理的有序展开需要充分发挥法治的引领作用。法治与营商环境建设存在价值追求与实现路径方面的内在契合，营商环境建设的过程，也是推进治理法治化的进程。合作治理与营商环境建设都内含了对法治的需求，合作治理为营商环境建设设定的价值与目标，需要通过法治建设加以实现。
多元主体合作是一种建构的过程，而不是一种自发的秩序。依法治引领合作治理，要求法治贯穿治理全过程，既要依法治促进改革，又要依法治规避风险。这对顺利推进营商环境的整体性建设尤为关键。系统回应营商环境建设的法治需求，要求相对应的法治体系建设必须扎根合作治理的现实语境，从以“权力—权力”或“权力—权利”两造对抗为基础构建起来的制度形态中挣脱出来，谋求权力与权力的合理分配和权力与权利之间的平衡。
综上，合作治理、法治与营商环境建设，处于一种交织互动、相辅相成的状态。合作治理与营商环境建设，基于对法治共同的依赖而具有相同的目标指向。一方面，法治是营商环境建设的价值目标。以法治为纲推动合作治理在制度的轨道上有序运行，为法治化营商环境的整体性建设奠定了坚实的基础。另一方面，依托合作治理推动营商环境建设，直面公共治理系统重构引发的治理权能的分化和转移，有利于回应治理转型产生的法治需求，实现营商环境优化与法治建设的同步推进。
政府、市场与社会之间的关系演变及其引发的权力/权利体系调整，暴露出当前营商制度安排的欠缺。法治化营商环境建设要不断挖掘和遵循与治理转型相对应的逻辑演进规律，以缓解治理格局变动与秩序建构缺位、服务供给不足之间的矛盾，重塑营商环境优化与法治建设的整体思路和结构形态。
（一）法治结构调适：治理格局转变与市场功能彰显
合作治理是从传统政府管理模式中演变而来，通过不断吸纳新元素以实现治理理念、治理结构、治理方式和治理过程等构成要素全方位更新以及治理格局持续转变的动态过程。社会公共权威异军突起，社会组织参与的领域逐渐从边缘迈向中心，促使主导秩序构建与服务供给的权力结构面临深度调整。对于营商环境建设来说，在制度层面准确厘定政府、市场、社会的边界，明确三者之间的功能分域，是夯实合作基础、防止权力（权利）滥用、保证市场在资源配置中起决定性作用的必然要求。由此，形成一套合理分配权力和设置公共任务的组织法体系，是以法治推动营商环境建设的关键步骤。
（二）法治价值兼顾：治理诉求扩张与多元利益协调
以法治引领和规范营商环境建设，确立政府机构改革、区域市场协调、生产经营管理、公私合作、先行先试等方案的价值导向，必然会衍生出“合法性”与“有效性”两条法治建设的逻辑脉络，形成理想主义法治观与实用主义法治观两种带有差异性的法治理念。一言以蔽之，法治化营商环境的整体性建设内含“依法治理”和“有效治理”双重思维的博弈与糅合，这两种思维模式分别承载着市场主体相异的治理需求。
就依法治理而言，应当强调法治是公开、透明、稳定的规则之治，从而赋予营商环境以可预期性，确保市场主体在市场准入、投资经营、产品交易、融资融券等环节获得预期收益和安全感。就有效治理而言，在法治维度下追求治理功效最大化，要以更高要求对交易成本、服务质量、行政效能、执法方式、风险意识等提出整体性设想和规划。营商环境建设的复杂性决定了公共治理任务必然从单纯专注秩序维护、权利保护等市场稳定性问题，向兼顾公共产品供给、社会风险预防、信用体系建构等多元化的内容转向。囿于法律的滞后性与市场需求多变性、治理模式创新性、公私合作广泛性、技术更替频繁性之间的潜在矛盾，依法治理与有效治理并不必然呈现同步关系，而是时刻面临着形式与实质层面上的冲突、互动与转化。总之，法治化营商环境建设实质上遵循的是一条“经由形式正义的实质法治”的道路，其需要依托两种法治价值取向的兼顾，在治理诉求扩张的情境下谋求多元利益最大程度的集合和合理分置。
（三）法源形式拓展：治理资源整合下的规范体系完善
对于法治化营商环境建设而言，无论依法治理还是有效治理，都暗含着政府管理、社会共治、市场自治等多重治理资源相互整合的机理，体现着法律法规不断调整实施，社会规范、市场规则持续生成适用，以及多元治理规范共存共治的基本规律。
（四）法治框架扩容：在治理进程交替中释放创新空间
法治框架的扩容，指向构建一种更具包容性的治理秩序，从而对推进“放管服”改革、机构改革、政府服务改革、市场监管改革等所面临的合法性问题作出回应。“包容性秩序”是充满活力的秩序，其能够使市场主体对创新创业、决策参与、平等保护、服务优化、资源流动、跨境交往等改善营商环境的美好愿望得到最大限度的满足。改革创新要充分彰显法治精神和原则的指引性、前瞻性，以法治引领和规范其全过程，依托法治确立其方向、原则、主体、目标、过程等，为之提供关键动能，且规避服务创新、监管创新的失范和无序现象，保证其自身与法治的良性互动、耦合共进。同时，行政执法、司法实践要有效对接营商环境建设领域的先行先试、体制机制创新，着力解决改革后法律法规的准确适用问题，在法治框架下圆满实现改革意图，落实创新举措。
合作治理语境下的法治化营商环境建设，应当推进法治系统的持续更新，在遵循权力结构转变和利益分配调整的基础上，搭建规范、多元、开放、创新、柔性的体制机制制度，形成有利于改善营商环境的治理范式和法治体系。
（一）政府、市场与社会多元合作的制度边界厘定
第一，应将治理的制度逻辑落定于权利本位，坚持人本理念，以市场主体权利确立合作治理根基。第二，要推进政府、市场、社会的功能分域、权力配置以及责任分配法定化，促进多元主体形成分工合作、彼此相嵌的法治化组织关系和治理结构。
（二）糅合形式与实质要求的法治环境塑造
推进“放管服”改革，加快法治化营商环境建设的整体进程，应主张贯通依法治理与有效治理两条逻辑脉络，糅合形式规范与实质价值双重法治要求，构建起与合作治理形态相匹配的，兼具严谨规范、开放包容等特征的法治环境，以此全面回应市场主体关于秩序建构、平等保护、民主参与、优化服务、提高效能等多元化治理诉求，提升治理有效性，实现对合法与正当、公益与私益、整体与局部、公正与效率等复杂关系的协调与合比例调整。
首先，通过搭建政府、市场、社会共商共建共享的制度平台，持续放宽市场、社会参与公共决策、秩序建构、服务供给的渠道，规范政社互动、政企合作和公众参与的全过程。其次，推动政府在法律授权的范围内积极作为，探索数据共享、技术应用、系统整合、清单管理的规范路径，同时为柔性执法行为、高效行政方式的优先适用以及行政资源的有效整合提供制度支撑。再次，聚焦经济全球化、区域经济一体化发展，加快构建统一开放联动的市场体系，推进国际与国内营商规则标准的衔接协调，依法促进各类资源要素自由流动。最后，更新对行政权与司法权关系的传统认知，回应行政任务导向下司法功能适度拓展的需要，推进行政与司法之间的良性互动。
（三）共治格局下法律规范体系的兼容并蓄
合作治理旨在形成政府、市场与社会相互配合、优势互补的共治格局。这需要最大程度地促进权力运行与治理过程的民主化、科学化，凭借国家法律、社会规范、市场规则等多元治理规范的制定出台和交替适用，缓解法律的刚性、滞后性与现实治理情境的多变性之间的潜在矛盾，避免法律规范体系在应对多元化的市场环境和市场需求时，陷入规则、程序的生搬硬套或者概念的过度解释之中，真正彰显其对营商环境优化实践的引领和保障作用。
其一，正视法律体系与体系外规范二元规则共治秩序，将各类非正式规则纳入法律规范体系中予以统筹，实现多元规则及其承载的利益主体互利互惠的正和博弈。其二，增强非正式规则在降低制度交易成本、创新体制机制、强化市场监管、化解市场纠纷等方面的实效性。其三，促进法律规范体系内部的相互融通和衔接适用。面向营商环境建设中不同的行政任务和市场需求，配套的法律规范体系必然形成正式规则与非正式规则更新调整、并行不悖、相互叠加的结构特征。
（四）法治方式转变对创新营商环境的能动回应
创新是推进营商环境建设的关键性命题。无论治理理念的创新还是治理内容的创新，都会加剧治理进程的交替性与不确定性，给法治系统带来巨大的挑战，催生同步推进制度创新的内在需求。当前，法律自身的滞后性与营商环境内生的创新性之间的矛盾，充分考验了法治框架的容量和张力。其有效缓和要求法治建设摒弃传统被动式、倒逼型的立改废思路，通过构建引导性、前置型的开放形态，推动法治方式转变，有效回应创新实践产生的法治需求。
其一，以鼓励创新为原则，政府及其职能部门应当坚持包容审慎的监管模式，有效应对信息技术更新应用以及互联网、金融等新兴产业发展对市场主体保护、市场环境塑造等方面提出的新要求。其二，以践行法治为根本，厘清“先行先试”与法治的关系，明确“先行先试”作为优化营商环境的重要举措，必须依法治方式推进。习近平总书记指出：“要发挥法治对改革发展稳定的引领、规范、保障作用。”“先行先试”对法治的需求，不仅体现为要以法治确认与巩固改革成果，还表现为法治要走在改革前头，要以法治引领和规范改革。
作为全面深化改革、推进国家治理体系与治理能力现代化的重要实践，营商环境建设应当统筹发挥好政府与市场、社会各自的功用，在有限政府建设与有为政府建设之间探索激发市场活力的有效路径，为市场经济活动的开展提供助力与创造空间。同时，营商环境建设应当结合其所处的政治、经济、文化、社会等制度环境，立足于公域结构调整和利益基础变迁，依托法治建设推进改革创新，促进政府、市场、社会的良性互动与相互制衡。推进法治化营商环境建设，必须扎根中国治理转型的场景与进程，不仅要面向市场需求进一步探讨如何限制政府权力的法治课题，还要重视政府、市场、社会在营商环境建设中各自的功能定位、利益关系及其对应的法治体系的系统性、回应型建设问题。当下，合作治理在公域变革中的兴起，已逐步撼动传统两造对抗的权力（权利）结构和公私分立的利益基础，将法治化营商环境建设带入一个全新的发展语境之中，打通了合作治理、法治、营商环境建设之间的内在联系。治理转型的过程，实际上也是法治系统持续巩固权力结构、整合治理资源、完善治理规则、推动治理创新，以充分回应治理诉求、改善市场环境、优化政务服务、提升监管执法水平的同步进程。回归合作治理的现实语境和行进轨道，应通过厘定多元共治的制度边界、协调好依法治理与有效治理的辩证关系、构建兼容并包的法律规则体系以及推进法治方式的创新，进一步缓解集中与分散、公益与私益、形式与实质、创新与法治之间的矛盾，如此方能塑造民主、多元、融贯、高效、创新的现代化治理格局，实现营商环境建设的法治化。
摘自《法学研究》2021年第2期
作者单位：广东外语外贸大学法学院
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