平台用工职业伤害保障探究——以网约配送员为例
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平台用工职业伤害保障探究
——以网约配送员为例
艾 琳
选自《新华文摘》2022年第5期
一、问题的提出
国家统计局数据显示，截至2020年底，中国平台从业者约为631万人，相关平台服务的提供者约为8400万人。平台从业者成为劳动者队伍的有生力量，并保持高速增长。2020年2月25日，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）等部委联合向社会发布了16种新型职业，“网约配送员”就在其中。至此，平台从业者的代表性群体“网约配送员”正式成为新职业，被纳入国家职业分类目录。但网约配送员仍以近乎“裸奔”的形态进行着平台作业，展现出当下平台用工的各种问题。其中社会保险方面的问题最为突出，特别是有关工伤保险的劳动争议不断，大多数平台从业者的职业伤害保障缺失，而相关的劳动诉讼和劳动仲裁由于法律调整的未及时跟进而陷入了困局，亟须予以有效破解。
目前的司法案件基于倾斜保护劳动者的法益考量，从倾斜保护网约配送员这一相对弱势一方的立场出发，多判定配送员具备事实劳动关系并获得工伤保险的主体资格，胜诉率约为78%，司法实践暂未对劳动关系实质性审查达成共识。毕竟网约配送员群体规模大、数量多，多数法院在判决上极其谨慎地对平台责任进行确定和论证，或担心造成不必要的溢出效应。主要体现在以下两个方面：一方面是个案个判。判决结果不具有普遍意义上的法律效力，仅限于个案当事人，不会扩大到所有网约配送员，对其他没有提出诉讼并胜诉的配送员，他们与平台企业签订的“合作协议”仍然有效，不会刻意超出协议范围而将其直接认定为具有劳动关系。另一方面是有限的事后补偿。判决不涉及其他方面的社会保险缴纳和其他劳动基准方面的规定，在笔者整理的有效案例中，针对64%未签订劳动合同的案例，要求平台企业同时进行二倍工资补偿的仅为17%，对其他相关劳动基准的要求均未提及。可见法院总体上并未触动平台企业和派送员之间的协议效力，即使普遍认为构成了实质劳动关系，也仅要求补偿工伤保险部分，并未挑战平台的既有用工模式。根据上述情形，目前作为上层建筑的法律仅是对经济基础的被动反映，如果司法实践仅关注个案中的短期性、局部性利益平衡，就容易忽视劳动者群体整体的长远利益，而这种利益的达成更多取决于法官的良心和对弱者的同情，具有不稳定性和不确定性。这种缺乏明确判断依据的判决，会使平台从业者和平台企业双方对判决结果均缺乏合理预期。长此以往，将导致司法公信力的降低和劳动争议数量的增加，并体现为平台对用工责任的规避和从业者对自我权益边界的模糊认识。
二、平台用工职业伤害保障的现状
1.平台用工者对用工责任的规避
平台用工中的大货车司机、网络营销师等职业，因为没有固定的雇佣方，很难确定劳动关系并明确雇主的用工责任。但绝大部分平台劳动者如网约配送员、网约车驾驶员等，是有条件建立劳动关系的，他们缘何一直游离在劳动关系之外，这个问题值得探究。网约配送员因为市场供求双方对速度、效率的高要求，成为发生交通事故的重灾群体，甚至有些配送员短期内遭遇不止一次的交通事故。如此高的事故发生率，却缺乏应有的社会保障。平台没有统一为从业者购买工伤保险，按照外卖平台的系统设置，专送骑手方面，由各站点自行确定金额，按月代缴保险。众包骑手的保险于每天第一次接单时在APP上扣除3元，保障时间到当日24时止。这种相对低层级的意外伤害保险在事故发生时往往不能发挥有效的保障作用。此种劳动保障的构建，实际上是平台用工者对自身责任的一种巧妙转嫁，将派送业务承包给外包公司，就无需承认与配送员间直接的劳动关系。多数平台用工者认为这样就从源头上切断了保障配送员各种劳动基准利益，而成本最高的保险问题则由配送员购买的意外伤害险承担。
2. 平台从业者对自我权益边界的困惑
在这种从身份到责任的双重转嫁中，模糊的劳动关系使得平台从业者在维护权益时毫无议价能力。以网约配送员为例，面对严峻的就业形势，相较于平台，配送员的高可替代性、高流动性，使其很难认可这种从用工关系成立伊始就存在的失衡，默认自己的能力和工作性质不具有同其他固定从业者相同的劳动关系和劳动保障。相关调研指出，在“小剐小蹭”情况下，大多数配送员都会选择自己承担损失。很多配送员认为申请工伤的流程复杂繁琐，不但结果不乐观而且还耽误自己的工作时间。面对突如其来的身体损害、经济损失宁愿自己解决，也不愿意进行复杂的工伤认定、支付流程。从平台用工方的角度，更不愿主动承担这样的风险。很多站点更因为怕担责任和程序麻烦，根本没有给骑手办理保险。即便如此，大多数配送员也只能被动接受，继续进行高速、高危的配送工作。但这种无职业伤害保障的情况，类似于毫无防护的“裸奔”，“小剐小蹭”算是幸运，如果有较大伤害，配送员的权益就无法得到保障，甚至会引发其自身和家庭的生存困境。APP默认只要骑手不拒绝即为其自动购买商业险，保险费为每天3元，保险内容为：由于遭受意外事故产生的住院费、医疗费、住院津贴及猝死导致的相关费用等。这种保险虽不能充分保障从业者的基本权益，却巧妙规避了平台的用工责任，且外卖平台的这些做法及责任规避方式都不在劳动法和社会保障法的规制范围，因此引发了民众对劳动法、社会保障法等相关法律法规的一定质疑，引发了平台从业者对自身权益保障的困惑和不安。据相关调查研究显示，77%的外卖骑手愿意每天多花出几元，提高保险保额，56%的骑手则希望能够参加社会保险。由于社会保险以确定劳动关系为前提，可平台又未与其签订劳动合同，司法实践中又大概率判定配送员与平台企业存在事实劳动关系，导致他们自己也不清楚是否具有享受工伤保险甚至自缴社会保险的权利。
三、平台用工职业伤害保障制度构建的困境
1. 法律关系确认的模糊
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称《通知》）第1条规定了未订立书面劳动合同情形下劳动关系的成立要件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。针对《通知》三种情形，笔者认为：
首先，关于主体资格的确认。以网约配送员为例，配送员首先要在平台APP上进行注册，经过人脸认证和平台审核，方可进行派送。专送配送员还要通过站点的审核，才具备派送的资格。因此，平台用工双方均具备法律、法规规定中的主体资格。平台用工中的网约车司机、网约平台厨师、网约平台营销师等从业者亦具备有效的主体资格。
其次，关于平台从业者是否遵守平台制定的各项规章制度、接受其劳动管理、从事用工方安排的有酬劳动。依托线上线下融合的生产劳动虽创新了劳动方式，但仍无法摆脱“数学商品”来源于人类劳动价值的创造模式。虽然身份性不断淡化，但平台企业对从业者的控制性未减弱，反而是逐步强化。最后，从平台从业者工作是否用人方的业务组成分析。同样以网约配送员为例，订单等配送业务主要是平台通过“算法加考核”机制进行分配的。配送员的接单、派单劳务自然是用人单位业务的组成部分，平台压缩时间是通过建立在大数据和人工智能基础上的算法系统完成的，还有与之配套的严格考核机制：平台利用“按单计价”计算薪酬，随着配送时间越来越被压缩，又借助准时率、取消单量、差评率等来考核配送员，配送员想要圆满地完成配送任务，就只得提升速度。虽说网约配送员工作灵活，但从接单一刻起，平台企业以其算法规则和数据要素，就对网约工进行了精准的控制和管理。对此，2021年7月26日，人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该《指导意见》将新就业形态重新划分为“符合确立劳动关系”“不完全符合确立劳动关系”以及“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等”三种情形。且在第2条明确规定，“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，需合理确定企业与劳动者的权利义务”。该规定从一定程度上对平台用工的合法性提出了明确要求，但如何依照三种就业情形归类及适用法律，仍然需要深入研究。
2. 传统劳动法律保护模式的局限
传统劳动法律的保护模式是“二分法”，即认定劳动关系就要按照劳动法律体系所有的相关规则去保护劳动者，而不认定劳动关系，包括最低工资、职业安全、社会保险、休息休假等劳动基准权利也全部没有保障。由于平台经济的发展，原有的劳动法律保护模式捉襟见肘，大量平台从业者难以与平台企业直接确认劳动关系，难以简单纳入现行劳动法律体系中去调整。造成其既不完全符合传统劳动关系的认定条件，亦不是平等主体的民事关系，却又存在着一定的管理关系。在此种状况下，简单采取“一刀切”模式，将现存的平台用工关系均认定为劳动关系并纳入传统劳动法律规制内，会造成在现有的法律模式下，平台企业用工成本过高而造成平台经济的发展难以为继。但以当下平台用工中不具体、不规范的协议、约定等方式建立的用工联系，造成从业者在不受劳动法保护的情况下劳作，影响了实现高质量就业、实现公平正义及和谐稳定的劳动法保障目标。因此，传统劳动法律模式面临着两难的困境。但劳动法作为规制劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体，其重要的特征即在完全依据当事人的意思自治而订立、履行雇佣契约而导致弱势一方的劳动者权益受到损害时，以公力的介入来体现社会公平的实质正义。在平台用工中，虽然双方基于意思自治签订了用工协议，但是在从业者弱议价能力的背景下，其利益受到损害则是必然，其中对从业者影响最大的便是职业伤害保障的缺失。在社会法还未产生之前，对职业风险的规避只能依靠产业雇佣关系的双方在天平两端动态地添加平衡的砝码。而在法律救济的手段不济，需要更新调整手段时，社会法才逐步形成了自身的调整范畴。平台用工的现状使我们再次面临同样的困境。在传统劳动法不能有效应对社会的变化而保障劳动者的权益时，社会保障法可以一定程度上先步出劳动法的调整范畴，以审慎、包容的态度调整用工权利和义务，跳出传统劳动关系确认的既有藩篱，优先确立与生存相关的职业伤害保障权。
3. 工伤认定的要素不易确定、程序繁琐
近年来，公民权利意识增强，劳动者的权利诉求不断增长，平台从业者对职业伤害保障的需求和呼声越发强烈，涉及工伤认定的案件也持续增加，但由于相关法律法规、政策文件不健全，开展工伤认定依据不足，带来的困境主要体现在：
一方面，工伤认定部门人手少、案件多，常出现错认或误判的情况。从平台从业人员的群体规模、工作性质、环境和较高的事故发生概率的视角来看，继续按工伤保险认定的原有程序办案，会进一步增加用人单位、社保部门的工作负担。
另一方面，工伤保险缴费基数难以明确。平台用工的灵活性较传统用工增强，以网约配送员为例，其分为全职和兼职且流动性较大，多数网约配送员都无法确定工作年限，给工伤保险缴纳带来了一定困难。并且相对于传统用工而言，平台从业者的人身依附性已有较大减弱。在平台用工这项流动率极高的行业中，很多平台从业者刚入职不久就发生了较重的伤害事故，且康复后一般不会再回来从事伤前工作，让用人单位为未做出较大贡献的员工承担较大赔偿，于情于理都确有偏颇，因此，寻求更适合平台从业者的工伤认定标准和缴纳方式十分迫切。
四、平台用工职业伤害保障制度的型塑
1. 将社会保险与劳动关系解绑
目前，关于未签订劳动合同的劳动关系的确认，仅劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）有明确规定。在网约配送员与用人单位间劳动关系是否成立这一问题上，无论是理论上还是司法实践上，均呈现出确认的模糊性、态度的暧昧性和保障的被动性特征，甚至回避确认，这就导致了无论是平台单位还是配送员对是否具有劳动关系都缺少明确的预期。长此以往，不但会增加更多争议，更不利于权责的明晰。在实体经济下行和去过剩产能的背景下，平台用工不仅是带动实体经济发展的引擎，还是增加就业机会的新承载。习近平总书记在2021年3月15日的中央财经委员会第九次会议上指出，近年来中国平台经济迅速发展，在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显，要营造新环境，解决突出矛盾和问题，明确平台劳动保护责任，推动平台经济规范健康持续发展。这更意味着，对平台从业者劳动权益的保障刻不容缓。即使不能确定平台企业与从业者的劳动关系，但亦不能因此让雇主弱化或转移责任，使劳动者的基本权益受损。平台从业者的强流动性和可替代性，使平台企业无法用传统的劳动关系考量当下的用工情况，并且，很多从业者自己也不愿意受到约束，即在平台经济背景下，用工双方都不愿再遵守传统的劳动用工模式。现阶段基于信息、数据共享产生收益的平台经济模式是一种典型的创新机制，参与平台经济的各方进行的是生产要素的重新组合，打破了以往劳资双方通过劳动合同建立起来的传统劳动关系和履行社会保障责任的用工方式。相对于工期长、保障高、稳定性强的工作，很多新生代农民工对周期短、保障低、稳定性弱的工作却趋之若鹜，工作的灵活性反而成为这一群体择业的重要原因之一。在这样的职业特点下若一味为了追求保障平台从业者的劳动权益，简单将平台与从业者的关系确认为劳动关系，这将导致包括工伤保险在内的社会保障及传统劳动关系的一切法律问题均被提及，反而为平台经济的发展增添阻碍，确有不妥。中国现行社会保障制度与劳动关系紧密绑定，此劳动关系意指狭义的劳动法上的劳动关系，属于典型、标准、传统劳动关系，并未包括由民法来调整的劳务关系或雇佣关系。且《劳动合同法》与《社会保险法》已明确社会保险的缴纳属于法律的强制性规定，不属于可自由约定的任意性、选择性规范，不能由双方当事人自由约定。如果平台经济亦照此实施，就会加大用工责任，给用人单位增添用工成本，必然带来平台不愿与从业者签订劳动合同的现实问题。
《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》指出，要以外卖、即时配送、网约出行、同城货运等行业的平台用工企业为重点，组织开展平台从业者职业伤害保障试点。依此，可针对但不限于网约配送员的平台从业者群体进行劳动保护的设定，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。立足社会保险缴纳与传统劳动关系解绑的角度，从最紧要且必须的因工作产生的职业伤害的保障入手，解决平台从业者职业伤害保险的缴纳和赔付问题，保障从业者的基本人身安全，明确职业伤害保险的参保要求。一是必须强制参保。为加强对从业者的劳动保护，应适当阻隔劳动关系的确定和社会保险缴纳之间的强关联性，使平台从业者在不具备传统劳动法意义上的劳动关系时，亦可参加社会保险、享受基本的权益保障。二是明确参保方式和缴费主体。创新实施工伤保险补充险，改变现行的平台从业者自行通过APP缴纳保费、承担商业意外险的参保方式。现行的这种参保和缴费方式既无效率也无质量，还可能由于从业者抱有不会发生事故的侥幸心理导致征缴率低。平台要为从业者承担主要的职业风险责任，是因为从业者遭遇的事故灾害多源于完成平台发布的作业。而且部分平台不规范、不合理的用工，通过各种算法的运行不断压缩配送、运载时间，甚至开展苛刻的“微笑行动”考核、“满星”考核等也在一定程度上增加了事故发生的风险。至于具体的责任分配，则可以根据从业者工作的时长和年限，在平台与从业者之间进行比例划分，这更符合从业者的工作实际，亦照顾到用人单位的利益。三是在缴费费率的确定上，实行浮动费率，这将有助于指引平台进一步规范用工，降低职业伤害事故的发生率。
2. 对与工作直接相关的职业伤害情形予以保障
工伤保险制度的确立，是为保障因工作原因遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进其工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。基于平台用工的特殊性和工伤认定工作的复杂性，可先不对所有的从业者在遇到现行《工伤保险条例》中任何规定的情况都予以保障，但对由于恶劣天气作业遭受事故伤害的员工，平台必须承担职业伤害保障的责任。可先简化责任承担模式，先对没有民事侵权第三人存在的情况下，从业者遭遇工作过程中的职业事故伤害进行保障。
3. 职业风险保障赔付快捷模式的建立
平台从业者工作时间、地点的不确定性决定了在工伤认定上容易发生争议。考虑到现行工伤认定、赔付程序的复杂、耗时等因素，对平台从业者的职业伤害保障，可以寻求快捷程序解决。在技术层面可以根据GPS实时定位系统、大数据等技术手段证明从业者发生事故伤害是否在执行任务途中，以及是否因非本人主要责任的事故，这样对用人单位和保险基金在相对意义上更加公平。基于此，可考虑采用“工伤保险+商业保险”的合作模式，即工伤保险行政部门通过向商业保险机构购买相关服务，来借助商业保险机构的业务优势解决工伤保险行政部门调查力不足、人手不够等现实问题。考虑到平台从业者的工作性质、面临的事故伤害的概率，商业保险出险快、调查及时的优势凸显，可以省去单位申报、伤害认定和伤残鉴定相关程序等难题，更适合现在工伤保险行政部门人员紧缺和认定周期较长的难题。特别是对恶劣天气条件下作业的网约配送员、网约车司机、同城配送等从业者遭遇的交通事故采取快捷赔付机制，由人社部门工伤认定机构与商业保险公司联合开展案件信息采集工作，充分发挥双方工作优势，做到无论事故的大小、远近都可以第一时间赶到现场勘查取证，这将有效缩短伤害的认定时间，最大限度地保障从业者的合法权益，降低保险基金的风险性。在程序上简化用人单位和社保部门的交接流程，在赔付上试行商业保险或类似交强险的快捷赔付模式，这样会提高平台从业者面临事故伤害时的保障水平和保障效率。此外，行业工会在职业伤害保障方面也可发挥一定作用，积极配合人社部门和商业保险机构，为从业者争取最大利益，提高赔付效率。这种共同参与职业伤害赔付的新模式利用了市场主体、社会资本降低行政成本，适应了市场变化和需求，也符合中央深化“放管服”服务的要求。
4. 发挥行业工会的作用
平台用工模式虽有一定的特殊性，但从用工本质上并未绝对颠覆中国传统劳动法的基本原理和劳动用工的基本规律。这看起来是数字时代、经济发展遇到的新问题，但究其根本，是源于平台从业者不具备与平台的议价能力。管理机制、报酬及奖惩规则，虽然均由算法的形式呈现，但这些往往是在从业者注册平台账号前就已由平台单方面确定了。让从业者走出困境的对策，是回归对于平台从业者主体的农民工权益的保障，扶助其议价能力。要做到这一点，可从当前最突出的合同签署、保险缴纳、结单时间、报酬及奖惩机制、安全保障等问题入手，筑起权益保障的底线。当前阶段平台用工者如果没有在实质层面隔断与从业者的劳动从属性，在劳动关系层面需要解决的就是假承揽、真雇佣的问题，这不是旧法律下的新业态问题，而是新业态下的旧法律问题。与其一味找寻修法、立法的途径，不如在现有的境况下发挥法律的作用。集体协商制度是法律搭建的用工方与劳动者平等协商、和谐共处的桥梁，而平台用工削弱了传统管制与自治的组织力量，使通过集体协商表达诉求、化解矛盾失去了一定的可能，商家、顾客和平台对从业者的速度要求非常严格，商家和顾客都可以投诉且成功率还很高，而从业者的申诉作用非常有限，为此浪费掉的时间也往往得不偿失。平台不断用算法调整配送费用、配送时间及服务要求，其本质也是一种资本对劳动者的剥削。不断下调的配送费用使得配送员丧失了工作的干劲，更是激发了其不满和抱怨。行业工会的建设不但可以减少群体无序事件的发生，提供常态化的沟通渠道、听取各行业平台从业者的诉求，也可参与职业伤害认定、协商缴费比例和额度分配。此外，平台从业者群体间同事关系表现出的疏离化，对工会和劳动关系协调机制而言，既是作用不到位的后果，也是其自身难以发挥关键作用的原因。可尝试设立独立的监管机构，针对前文提出的从业者反映的平台调整订单单价的现象及是否应享有职业伤害保险及缴费比例等事由，可由政府人力相关部门、工会与平台用工方三方代表组成用工委员会，参照当地工资水平确定平台用工的最低单价，日后的平台调价等与平台从业者利益相关的问题也须经过该委员会。针对前文提出的从业者申诉成功率明显低于商户和消费者投诉成功率的现象，也可由平台用工委员会作为独立的第三方机构受理从业者对平台的申诉，利益各方若不满该委员会处理决定，亦可向法院提起诉讼。平台用工委员会的处理应作为法律诉讼的前置程序，防止司法诉讼的泛滥，节约司法资源。通过平等协商，一方面能保证从业者的基本权利和合理诉求，另一方面也能兼顾平台企业的基本利益和发展，使其不至于仅仅因为无力承担过高的合规成本而被迫退出资本市场，这会导致全部生产性资源流入少数有能力负担合规成本的巨头平台，形成市场垄断，反噬消费者权益。
结 语
现行的平台经济用工模式掩盖了用工方的用工责任，一定程度上侵害了从业者的基本权益。适应新就业形态，以包容、审慎的态度确立有利于保障劳动者权益的劳动关系是必要且必须的。职业伤害保险与劳动关系解绑理念的提出，适应了平台从业者的生存状态和工作模式，在保障从业者利益的同时，平衡经济的发展。要明确强制参保职业伤害险，明晰浮动缴费费率的确定以及独立监管机构的作用。基于平台从业者职业的特殊性，不能一味参照《工伤保险条例》中的工伤认定模式与责任承担情形对平台企业苛以重责，这不利于新业态下的经济发展，也不利于国家平台经济政策的顺利推进和新冠肺炎疫情常态防控下的经济平稳恢复。现阶段，应在职业伤害保险与劳动关系解绑的同时，将最具紧迫性的恶劣天气作业、工作途中交通事故等与工作有直接联系的状况，明确为平台从业者应当享有职业伤害保险待遇的情形。同时，快捷的职业伤害赔付模式的建立，也是使平台从业者的保障得以实现的有效手段。要充分发挥职业伤害保险与商业保险相互借鉴的优势，完善职业伤害保险快速调查认定程序，发挥行业工会的作用，采取适当的监管措施，在不影响平台发挥促进经济发展及保就业效用的基础上，维护平台从业者的职业伤害保障权益。
摘自《社会科学战线》2021年第11期
作者单位：吉林大学法学院
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