你不是大法师——律师演化史
作者：徐徐君
来源：律事通、徐徐道来
律师在中国，作为一个专门的名词被确定下来，是在1906年的《大清行使诉讼法草案》里。而中国历史上第一部律师法是在1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》。
其实，中国很早就有“律师”这个名词的。“能否佛法所作，善能解说，是名律师”，在《涅槃经》里的，律师干的是说经的活路。“道家修行又三号，其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师。”这是《唐六典》里的律师，是道家修行的一个段位。咱们不妨得瑟一下，虽然与法律毛关系都没有，但律师在中国历史上才更像是大法师。
那律师这个东东到底是咋来的呢？律师这个职业又是咋出现的呢？中国历史上有没有出现过与律师这个职业很像的东东呢？让我们回到历史中，去看看律师的演化。
故事要扯到公元前200多年的古罗马。当时学习法律是一种很时尚和高逼格的事情，因为学法律，不仅要学些法律文本，更要学古希腊的哲学和科学知识。是不是当时的法律人就爱装逼呢？不是，因为一旦法律与哲学、与科学联系在一起，大家不会再拘泥于成文的法条，每个法律人都会努力地去思考、去探索，可以去归纳总结法律规则。又也许，法律本身就是活在哲学与科学里的。
那这些规则又该怎样被大家所采纳呢？辩论。古罗马的法律雄辩家们在元老院的法庭上滔滔不绝的身影，至今还呈现在罗马的司法宫里，比如西塞罗、塔西佗、普林尼……他们自由地为自己的法律观点进行着宣讲，对他们理解的法律进行解释，比如什么是公平、什么是正义，他们的言论甚至还被编撰到一起汇集出版，由法律人来共同选择他们心里公认的解释，而罗马皇帝只需予以确认即可。
与此同时，出现了一大批学习法律、研究法律、运用法律解决实际问题的法律人才，而在法律人与法律人的解释之间，罗马的法律迈向了繁荣。在法律人才中，其实主要就两种———法学家和被称为“保护人”法律人。
而前面提到的几位法学家都在法律实践中担当过“保护人”的角色，他们代表被保护人进行诉讼，但在形式上更像是“帮腔”——他们不能独立进行诉讼。在公元前一世纪的时候，这种“代理”制度被罗马皇帝以诏令形式予以确定。但进入黑暗的中世纪以后呢，这种制度连同罗马法一道被封印了起来。
其实，咱们也有类似的“帮腔”的做法。《周礼·秋官》上说，凡命夫命妇，不躬坐狱讼。《周礼疏》进一步解释到：治狱之吏皆有威严，恐狱吏亵，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时，不得不坐，当使其属或子弟代坐。派人辩论，更多是为了照顾面子和身份，去的人呢必须有身份的从属关系，辩论的内容呢，也多是道德啊这些泛泛之说。这和古罗马的出发点是完全不同的。
到12世纪的时候，英国与罗马隔空发生了一次神交——诉讼的代理人出现了。
英国的律师，起源于两个系统，一个是初级律师，一个是高级律师。就和前段时间咱们要搞律师分级改革所闹腾的相似。这是英国1873年司法改革后的结果，高级律师又叫出庭律师，称为“巴律师”Barrister，初级律师又叫诉状律师，称为“沙律师”Solicitor。不过，这可是英国12世纪前后司法制度改革发展的历史产物，名称和职能都和英国历史上的司法传统密切相关。现在我们冒然去嫁接，是不是有点扯？
言归正传，初级律师的原型，在12世纪和13世纪分别用两个词来表达，即responsalis与attorney，虽然我们都翻译为诉讼代理人，但实际上呢，前者是代办人，后者才是代理人。一开始，律师和以前罗马的时候一样，只能是诉讼当事人的 “帮腔”，因为当时大家觉得，你打官司你自己不说话，怎么可以信？所以，当事人必须出庭。
但接下来，在实践中却发生问题了：第一，一个身上背着数个案子的当事人怎么办？从一个地方颠到另一个地方，有钱的呢可以坐马车，但费用不得了，没钱的走着去，时间怎么办？第二，当事人生病了、在途中出事了、跑出去做生意了等等，又该怎么办？而当时的诉讼程序又要求当事人必须出庭。咋整？
于是代办人——responsalis出现了，但只是帮当事人到法庭上去答个话。后来呢，在爱德华一世的时候，代办人变成了代理人——attorney，律师成为了一种专门化的职业。当时的律师，主要做以下事务：代当事人在法院出庭、提交及收领文书、购买令状、交纳诉讼手续费用、代制法律文书、征收地租等等。虽然职业化和专业化了，但更多是为效率服务，为代理人节约时间上的成本。
相比之下，现在很多法律掮客干的，恰恰是与此背道而驰的，比如滥诉，明摆着要输的案子偏要打，打完一审打二审，打完二审再申诉，美其名曰：充分保障当事人诉讼权利的行使。我勒个去，也不想想当事人打官司到底为了什么，耗时、耗力最后还耗钱。天天跑法院，难道就是想看看法官是不是长得和徐徐君一样帅气？
高级律师恰恰也是在爱德华一世在位的时候产生的。高级律师干的活儿，就和现代律师很像了，比如辩护、陈述、申诉、抗辩，律师可以完全代表当事人，用自己的辩论技术和专业法律知识来施展自己的才华。为什么会在这个时候分野呢？
12世纪中叶以前，英国的审判方式还是中世纪神判的那一套，不管事实，也不管法律规则，那时候英语当中没有审判——trail这个词，而是proof——验证，说白了，没事儿往水里火里一丢就行，要不来个决斗。不仅征服者威廉二世实在是看不下去了，就连教会僧侣自己也看不下去了。1215年，拉特兰宗教大会忍不住了，干脆下令不准教士参加神判。于是，大家又回到我们第一部分里讲的罗马法和传统习俗里找依据和规则。
而回到古罗马的结果便是一切都是以拉丁文的方式来玩儿了。诉状、令状、司法文书，甚至庭审记录全是拉丁文。老百姓更是看不懂了，你妹搞那么复杂闹哪样？但抱怨归抱怨，官司还是要打，以前自己的家属都可以帮忙，而现在于是不得不请代办人代劳。
在代办人的阶段，其实律师几乎无法运用专业技能。但是，英国当时有一个关于司法效率的原则，没有能力为自己陈述的人可以找“帮腔”，同时呢“禁反言”，就是当事人一旦在法庭上作出了陈述，那就不能撤回了。于是，当事人就更依赖于专业的高级律师在法庭上为自己服务。同时呢，一旦专业的群体形成，那知识就会急剧地发展。那时候很多律师刨罗马法的坟，看能从一千多年前挖出点儿什么，而雄辩家们的身影和罗马法的文本又得以在一千年后悄悄复活。
咱们不难看出，这巴律师和沙律师其实是市场和选择的结果，一个当事人往往既拥有为他跑腿代办的沙律师，同时也拥有为他出庭发言的巴律师。而有的人他不喜欢出庭，或者不喜欢深度思考，就想干滴滴打车，或者才出道，那他在当事人的选择下自然就成了沙律师，他自己也不会和当事人签什么出庭的协议。
而巴律师这个时候，从代办人这一角色分离出来，开始专门通过专业的法律技巧为当事人的代言，不再是事务性的替代，而是知识性的替代，并直接为当事人的实体权利服务。而再接下来，到了12世纪晚期的时候，英国法官的专业化便在巴律师的产生和专业化的发展下渐渐地一点一点地展开了，而法官与律师在专业技术上的博弈和相长从此便吹响了号角。
故事说到这里，也许你又会吐槽徐徐君说，你这哪里是律师的演化史，分明是英国律师的演化史。好了，为了抚慰一下吐槽君的爱国情绪，咱们还是得讲讲中国的情形。
无独有偶，在11世纪的时候，中国的北宋时期，已经出现了一个代人打官司的群体，也出现了一个专门的学问，我们习惯性地把他们叫做“讼师”和“讼学”。讼师最大的特点呢，就是跳出了过去的那种礼法和道德的框框，直接帮当事人追求利益。而讼学理所当然，也是教大家如何打官司。
和古罗马与英国不同，这种讼师和讼学不依托哲学和科学，说白了，就研究一件事儿——如何打嘴巴仗。核心就是比谁的反应快、谁的口齿伶俐，能扯的都扯上，能拉跑偏的一定拉跑偏，典型的中国式辩论，有点大专辩论赛的感觉。在当时呢，讼学的那种机灵劲儿，尤其受到小孩子的欢迎。
当然，讼师也不全凭口齿和反应。反应慢一点的呢，可以做代笔，写个文书，能混口饭；关系硬一点或者有背景的呢，可以做“讼师官鬼”和“华魁讼师”，主要是拼关系、记人名和长相，长期混迹于官家后院，人脉轻车熟路，谁谁都认识。是不是又联想到了什么？
即便如此，但也算有了一个有点像专业化分工的萌芽，如果假以时日让它自由成长，说不定会成为一朵巨大的奇葩。但是在一个道德至上、欠缺常识、没有权利保障意识、没有专业化分工以及对抗辩论机制、几乎依托权力一竿子插到底的社会里，这点萌芽也许永远也长不大，只能在口齿伶俐、反应机敏这条道上一路向西……
明清确实出了不少有名的讼师，比如明朝的宋士杰，又如清朝的广东四大天王陈梦吉、方唐镜、刘华东、何淡如，他们也没跳出这个“口齿伶俐、反应机敏”的圈子。以至于费孝通先生在他的《乡土中国》里将讼师的核心技能概括为四个字——“挑拨是非”。
但面对权力的打压——“讼棍”“哗徒”和民众的嗤鼻——唯利是图，在夹缝中维持生计的他们又该如何是好呢？而这种传统似乎一直保持到现在，我们在很多“掮客”式的律师中也能看到这样的情形……
徐明的故事就摆在我们面前。在一个人人都想知道法治是什么的时代，是做一个自由地靠技术和专业吃饭的现代律师，还是继续做一个中国传统式的讼师或者大法师，你自己说了算。