“非诚勿扰”之败与执行该如何是好
作者：徐徐君
来源：律事通、徐徐道来
本来不打算写本篇，但父母希望我就这个他们喜欢的栏目“非诚勿扰”的案子说一下，最好以他们能明白的方式，于是便有了这篇尽量保障大爷大妈理解能力的分析……
与其高大上的搬理论，不如踏踏实实搞清楚事实；与其动辄脱裤打脸，不如扎扎实实办几个案子。
——徐徐君
目前，关于江苏卫视“非诚勿扰”败诉原因分析以及对二审进行吐槽的帖子很多，有知名律师的、知名博士的，有围绕什么叫“反向混淆”与二审撕逼的，也有围绕第41类商标和第45类商标不是一回事、二审是猪脑子进行人身攻击的……等等，喷二审判决的大V相当之多。同时呢，也有不少人针对江苏卫视对生效法律文书的履行情况，说什么脱了法治的底裤啊、打了生效法律文书的脸。
而当我看完判决书，我只能说，按照喷子们高大上的法律分析，江苏卫视去打再审，必败无疑；而按照脱裤流和打脸流的说法，英美法治较为发达的国家一样没法治，那屁股是天天露在外面。于是，我们需要认真地分析江苏卫视的“非诚勿扰”为什么丢了这场官司？江苏卫视又该如何面对这份已经生效的判决？下一步它又该何去何从？
案件基本的事实简单的归纳起来是这样的：1、2008年，冯小刚电影《非诚勿扰》上映；2、2009年，金阿欢注册了“非誠勿擾”商标；3、2010年，江苏卫视《非诚勿扰》开播；4、2012年，阿欢起诉江苏卫视侵权，2014年一审判阿欢败诉；5、2015年，阿欢上诉，二审判阿欢胜诉，《非诚勿扰》被判商标侵权以及停止使用栏目名称。
这里我们来看看一审的判决主文驳回阿欢请求的理由：原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；……“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。
我们再看看二审的判决主文：本案争议为侵害商标权纠纷。金阿欢经国家商标行政管理部门核准，依法取得第7199523号“非诚勿扰”注册商标专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。……江苏卫视《非诚勿扰》节目简介为……
当我把这两段关于事实的认定的重要片段节选出来，并在关键的部位加粗的地方，不知道你发现了什么没有？是的，一审认定了江苏卫视非诚勿扰享有第41类商标，但二审却没有认定这一事实。因此，本案的关键就在于江苏卫视所使用的“非诚勿扰”有没有证据证明是注册商标，且为第41类。
让我们把目光拉回到证据上。
首先是江苏卫视，围绕这一核心证据，什么都没能拿出来，只提交了其与珍爱网的《合作协议书》。合作协议约定，甲方在节目中应对乙方之品牌进行口播和标识露出，乙方从其会员中筛选并推荐给甲方《非诚勿扰》栏目组。说白了，江苏卫视把举证责任踢给了珍爱网。
而珍爱网提交的是中国商标网的网页以及《非诚勿扰》电影宣传册，想以此证明阿欢侵犯了别人的在先权利。该网页显示，案外人华谊兄弟传媒股份有限公司于2008年11月20日在第41类商品申请注册了商标“非诚勿扰”，第41类商品包括“电视文娱节目、娱乐”等，初审公告日期为2010年7月20日，有效期自2010年10月21日至2020年10月20日。
好了，证据摆到这个份儿上，我想即使你没学过法律，只要具有基本的逻辑和常识，都可以知道是怎么回事了：人家华谊兄弟注册的“非诚勿扰”商标和你江苏卫视、珍爱网有啥关系？要诉阿欢侵犯在先权利，那也是人家华谊兄弟的事，与本案毫无关系。阿欢告的是江苏卫视和珍爱网侵权，如果你有授权，拿出来啊？
因此，本案哪里轮得到什么高大上的知识产权理论登场，就一个简单到不能再简单的事实认定，而且是一个最基本、处在审查第一个环节基本权利享有情况的事实认定。谁主张，谁举证，你打麻将喊吃、喊碰、喊胡牌，喊完了也得把牌摆下来。你说有第41类商标的授权，好，拿出来。
不论江苏卫视、珍爱网还是阿欢，对我而言并没有太多的倾向，因为我几乎不看电视。如果有，就是回到诉讼中，去检视二者在诉讼中的策略，看看他们各自存在的问题。
这场官司打了足足三年时间。三年时间啊，三年前刚生的奶娃已经长到了会打酱油的年纪。真心讲，一审太给江苏卫视和珍爱网面子了，给了两年的时间，还认定了江苏卫视和珍爱网有第41号商标……
而两个被告真心太不争气了，连一个基本的商标都没拿出来，倒是在刚挑起火花时在2011年去注册了第16类——卫生纸、纸或纸板制广告牌、第30类：糖、巧克力等，第42类：工业品外观设计：包装设计等……注册个靠谱的行不……
也许人家确实傲娇，也确实该傲娇，从2010年开始，做到这么火爆，资金链如此充足，捧人无数，真是算非常成功的。但上法庭，也要认真一点，节目搞得好、大家喜欢你是一回事，你侵权是另一回事。更为关键的是，人家一开始就没有要求任何的经济赔偿哦！说明了什么？
一般来说，知识产权案件都是以“赔偿损失+停止侵害”的组合登场。这样的组合，说明原告方是有妥协的打算的，比如给多少钱，咱俩就了结纠纷，或者我给你授权，你付费。同样，在这样的案件原告胜诉后，进入执行环节，可以形成妥协。
比如判决“赔偿损失”和“停止侵害”的商标侵权案件进入执行后，多采用间接执行的方式，尤其是“停止侵害”的判决内容（判项），首先是替代执行——通过赔偿损失的费用折算迟延履行金，有“赔偿损失”判项的，则可以根据判决确定的损失额来计算迟延履行“停止侵害”该给多少钱。
该案中，原告恰恰没有提出赔偿损失的请求，说明他一开始就没有打算过要妥协，换个说法，本案几乎没有妥协和替代的余地，原告要直接要一步到位——不准用商标。而经验丰富的代理人接手案件后，如果发现是这样的诉请，几近于毫无退路的诉请，更应该打起十二分的精神和注意力。
同时，我们也要认识到，一般情况下，并不建议采取这种死磕的诉讼方式，尤其是要求对方做出某一行为的案件，这意味着，你进入执行阶段后，面对被执行人的迟延履行，你可能会因为缺乏可计量利益损失的具体标准，再次陷入纠纷的拉锯战。
这几天，好多关于江苏卫视不履行生效法律文书确定义务的帖子，比如说脱了法治的底裤，又比如说打了生效法律文书的脸。有小伙伴问我咋看，我问他，有人叫你去挨揍，你会高高兴兴地冲上去挨么？如果生效法律文书都能得到落实，那要强制执行干嘛？那些你心里觉得是法治国家的国家都有强制执行法，也有大量强制执行案件，他们就不法治了么？你究竟觉得法治是个啥？
我念小学的时代，老师用板尺打手心是通行的，你老师说你抄小红的试卷，让你去挨手板，你会去么？有一种人，老师一说他有错他就高高兴兴冲上去挨手板，接着边被打边喊冤还边抹泪，我们心里都会默念三个字：瓜娃子。正常的是什么样的呢？我相信，有经验且思维正常的人都会慢慢腾腾地从座位上站起来，慢吞吞地走上去，把手背在背后，要辩解的说理由，实在辩解不了的，才会把手伸出去递给老师，大不了挨重一点。
你能说这样的小孩不诚信么？你能说这样的小孩不尊重老师、不尊重规则么？不会，因为这就是规则。好的规则在于它提供了充分的权利保障程序与博弈和妥协的选择，即你既可以这样干，也可以那样干，不过最终你对你的行为和选择负责。法治，不是因为规则有多么强硬，而恰恰是因为规则充满弹性。
就如同强制执行的设置。法律文书生效后，为当事人预留了自动履行和强制执行的选择，但你要支付迟延履行的代价。跟小朋友挨板子一样，并不是一来就要冲上去挨打，你可以选择慢吞吞的起身、上前，辩解等等，不过代价是挨重一点，但又或许你真的在理，不用挨打了。
同样，在执行程序中，还有相当多的权利救济渠道，比如执行异议、标的异议，执行异议之诉的权利救济，又比如中止、暂缓等程序保障，同时还有执行错误的执行回转实体救济。为什么要设置这么多程序的、实体的救济？不是冲上去挨了就行了么？我们再来看看我们臆想的“那些冲上去直接挨的行为”，这不是现实，如果真有这样的人存在，你也许会说他是“法治”的脑残粉。搞懂了强制执行法存在的意义和体系，我们再说打脸脱裤也不迟。
并非所有的被执行人都是老赖，不加区分地去要求所有人主动履行，就如同计划经济要求所有的人每顿都吃二两饭一样。在所有人的身高上无端的切上一刀，是不能保障每个人的权利的，而我们也无法去知道当事人究竟在想什么，于是，利益的平衡交给他们自己，该如何博弈，我们等着他们来发动。
回到本案的判决主文，支持了原告的诉请，也就意味着，本案执行是没有可替代的执行方式的，而且从主文的表述来看“立即停止侵害”，似乎就意味着，一旦申请执行，执行人员只能选择下一步——惩罚性措施，即罚款、拘留，甚至根据新的刑法修正案，追究被执行人的刑事责任，而申请人也可以根据被执行人不履行生效判决的恶劣程度通过自诉方式去起诉拒执罪。
而另一边，我们也看到，江苏卫视已经提出了再审的申请，那接下来是不是要像原告发出的呼吁信那样，必须按照法律规定的“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”呢？执行法官是不是会直接采取法律的规定哪有那么简单，这只是其中一条，好不好。每个人都会找对自己有利的说，关键是你会不会被人家牵着跑。
比如，新《民诉法》第二百零六条的规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”程序上可以拼的还有很多。在广东省高法已向原告送达了《再审申请书》、以及102页的材料，说明案件已经进入再审审查。
再审审查的期限是三个月。那么在这三个月内，江苏卫视不执行生效法律文书的判项，就是不停止侵害，咋办？申请人可以申请法院采取强制措施，比如罚款，但现实情况是，对进入再审审查的案件，执行法院通常情况下会采取么？打个比方，张三喊你去把王五家的房子拆了，说法院已判了，你明明知道王五申请再审了，你会去拆？万一真拆错了咋整？罚款罚错了，可以回转，如果拘留拘错了，那可要国家赔偿，年终考核又完蛋了。
再说，被执行人在再审审查阶段也有进行博弈的武器。比如《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第七条第二项规定：“有下列情形之一的，人民法院可以依职权决定暂缓执行；……（二）人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查的。”
至于江苏卫视和珍爱网有没有提出可以推翻二审判决的新证据，我不知道，但审执监庭会知道，至于会不会暂缓执行我不知道，但总有人可以试试。当然，如果申请人认为迟延履行了，可以主张迟延履行金，但这又是一个扯皮的事——补多少？标准咋定？
法治，不是喊出来的，也不是吹出来、捧出来的，而是扎扎实实地干出来的。要想推进法治，与其高大上搬理论，不如踏踏实实搞清楚事实；与其动辄脱裤打脸，不如扎扎实实办几个案子。法律就摆在那里，谁不用谁SB。