检索乃术，律师的道应在分析



作者：刘远莎

来源：律事通

讲真，现在不知道几个专业数据库，不懂得一点检索技巧，不知道几个检索语法，不知道搜索同类裁判文书，都不好意思告诉别人自己是律师。每每习得或发现一个新的检索途径，都忍不住暗自喟叹：啊，竟然还能如此，真是脑洞大开！

于是乎，不少人染上这样一种习惯：碰到一个案子，二话不说，先利用各种技巧和方法找一下有无相似案例。然后，将手上的案子与寻得的案例进行反复比对：相似度越高，越是欣喜，或越是失落，因为预判了该案的输赢。而律师对于案件结果的预判，贯穿了律师接受案件委托时对客户的预期管理、对案件实体及程序走向判断的全过程。

长此以往会发生什么呢？

一、我们会逐渐丧失独立思考的能力。

二、当一个非常新型的案件出现在我们面前，没有任何裁判案例可以遵循之时，我们会茫然无措，完全无法做出任何判断。

三、失去律师最重要的专业分析能力。

现在各种培训课程中，关于检索的教学很多，热衷于检索在律师尤其是年轻律师中已经成为一种普遍现象。如何建立检索维度、设置关键词、选择检索方法，都有各种探讨和交流。

案例检索当然有其存在的积极意义：

一、在面对一个完全一无所知无从下手的案件的时候，案例检索可以反向帮助我们对案件进行分析。

二、完成了对一个案件的分析和预判之后，可以通过检索相同法院对该类案件的裁判规则，从而验证我们的分析和预判是否准确。

然而，本末倒置的现象非常常见。有一种趋势，就是我们把分析交给了检索，通过检索来完成分析，把工作的主要重心集中在收集和整理案件信息上，而非从案件所涉及的法律关系对案件进行分析。

我所定义的案件分析是指：以识别法律关系为前提，以了解案件事实为基础，以客户目标为工作目的，明确办案思路和方案的一种全局性、综合性工作方法。而识别法律关系，应当是案件分析的核心。

识别法律关系可以采用层层递进的方式进行展开：

1.锁定案件在民事、行政、刑事三大法律关系中属于哪一大类。当然，某些行为可能涉及两种以上法律责任体系，譬如假冒注册商标，民事上属于侵权，行政法上属于违反行政法律法规应受行政处罚的行为，刑事上也可能构成假冒注册商标罪。

2.如果锁定案件性质为民事案件，进一步需要锁定的是该案属于哪种类型的民事案件。是物权，还是债权，还是公司法相关。在此基础上进一步识别。

3.如果识别到属于债权法律关系，那么，基本可以按照以下顺位锁定法律关系：合同——侵权——无因管理——不当得利。

4．如识别到合同这一步，就可以按照合同法的相关规定，锁定合同性质了。

当然，对法律关系的识别，有时候并不那么容易。一些法律关系相对简单和清晰的案件，比较容易被高效快速地识别出来，并准确锁定所适用的法律。而当一个案件事实非常复杂，涉及多重法律关系时，就需要先逐一区分识别，再进行整合。

这样的方法相比于案例检索有什么优势呢？

一、可以获取多渠道的争议解决方案

仍然以上面所提到的假冒注册商标案为例。假设代理权利人一方，从民事法律上，这是一种典型的侵权行为，适用《侵权责任法》（一般法）、《商标法》（特别法）等相关规定。经过分析，可以知道如果要求对方赔偿损失，那么关于侵权事实的存在以及损失程度的举证都并不容易，且法院对于损失赔偿额有较大的自由裁量空间。

但是，别忘了我们还有其他的法律关系对该行为进行规制。如果及时向工商行政主管部分报案，那么工商局在调查、处分的过程中，便可对侵权事实予以固定。同时，责任人为了争取获得较轻处罚，往往会接受权利人提出来的调解方案。

如果在行政处罚的过程中就解决了争议，对委托人而言，无疑是非常高质和高效的。反之，如果律师为了展现自己在知识产权领域的专业素养，非得去提起民事诉讼，可能历经千辛万苦，但最终并不能达到理想效果，未能妥善解决争议，也未获得委托人的认可。

二、正向分析思维有助于培养律师的专业分析能力

俗话说，日光之下并无新事；但俗话又说，万变不离其宗。适用这种正向思维的好处是，长此以往，我们对案件所涉法律关系的识别会越来越敏锐，对案件的分析会越来越精准，而可以采取的诉讼策略也会更加科学和高效。

并且，尽管对某一种案件类型可能并不熟悉，但根据已有的知识体系，也可以在第一时间，对该案整体做一个大致的判断，而不致于汗流浃背地想：完了，这种案子没有碰到过哎，也还来不及查案例，这到底是个什么鬼！

当然这种分析方法对法理知识的要求也是比较高的，并且要非常熟悉一些最基本的部门法，比如《合同法》、《物权法》、《公司法》。并且，不论多么优秀的律师，可能也有遇到某一个案件完全不知从何下手的感觉。

这个时候，可以适当地采用案例检索法进行倒查。我所指的案例检索，是指通过关键词，查找到该类型案例的裁判文书，然后根据其所赖以做出裁判的法律依据，反推出其被规制为哪一种法律关系，然后再用上文所述的方式进行分析。

正如前所述，案例检索的第二个作用是：验证。我通过案件分析，结合证据材料对案件做出一个预判，但是，鉴于1.我的分析可能出错；2.中国的裁判尺度极其不统一，所以我需要验证。

譬如，在当事人约定了畸高的违约金一方主张予以调整的时候，该案可能所在的受理法院是如何处理的，是按照银行同期贷款利率，还是四倍，抑或其他？再譬如，普通民事主体之间关于委托理财合同中的保底条款，在该区域的裁判是怎样的，是有效还是无效？这些都直接影响到我们对于诉讼策略的选择，也直接影响到我们在为客户拟定相关合同文本中所做的诸如责任认定、管辖安排等。

律师之所以是律师，不是因为出色的案例检索技巧。而是对于案件的敏锐判断。案例检索可以为我们的工作增色，但千万不要将其神化，更不要将案例检索作为工作的终极手段。

弱弱地问一句：一位律师因为可以熟练使用八爪鱼采集器而把某类型案件裁判规则进行全部整合，固然值得尊敬，但，你能确保你获得了全部的基础数据？其次，要不要给那些专门做数据采集分析的留条活路？

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