【焦点议题】黎宜春：论帮助恐怖活动罪的法律适用——以反恐怖主义融资为视角
摘要：任何恐怖活动组织、恐怖分子和恐怖活动的存在和运作都需要资金。恐怖主义融资对国家安全和利益造成严重危害。中国恐怖主义融资犯罪立法是在参照国际公约和FATF标准的基础上逐步发展和完善。通过对帮助恐怖活动罪的内容和性质、与相关罪名的竞合、自我资助的认定、主犯与从犯的区分以及犯罪停止形态的分析,以期提高本罪的司法适用率,预防和惩治恐怖主义。
关键词：帮助恐怖活动罪; 恐怖主义融资; 《刑法修正案(九)》; 帮助行为正犯化;
任何恐怖活动组织、恐怖分子和恐怖活动的存在和运作都需要资金。恐怖主义融资对中国国家安全和利益造成严重危害,因为它不仅为国内恐怖主义、极端主义活动提供资助,而且还可以资助境外的恐怖活动组织、极端组织和恐怖活动。任何国家都不可能孤立地与恐怖主义融资作斗争。中国在开展国际合作的过程中,不断完善反恐怖主义融资法律体系。
一、中国恐怖主义融资犯罪的立法发展与完善
《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(以下简称《制止资助公约》)由联合国大会于1999年通过,但是当时该公约并未引起世界各国的重视,直到美国“9·11”事件发生后,各国才加速签署了该公约,其中中国于2001年11月14日签署。相隔仅一个多月的时间,全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)在2001年12月29日通过的《刑法修正案(三)》(以下简称《修三》)新增资助恐怖活动罪,而在此之前无论是1979年和1997年的《刑法》,还是期间的一系列单行刑法,都没有设置关于恐怖主义融资的罪名。中国于2005年成为金融行动特别工作组(Financial Action Task Force,以下简称FATF)的观察员,在FATF评估之后,于2007年成为正式成员。FATF是创建于1989年的由各成员国和地区组成的政府间组织,其目标是预防和打击洗钱、恐怖主义融资和其他危害国际金融体系的相关行为,并为实现该目标制定标准和采用各种有效措施促使标准的推广和实施。虽然FATF建议(FATF Recommendations)1 没有法律约束力,必须依靠成员国和地区的政治意愿在国内进行立法建设和制度改革,但是这些建议已成为世界公认反洗钱与反恐怖主义融资的标准,是大多数国家建立和完善反洗钱与反恐怖主义融资制度的模板。FATF在2007年公布的第一份中国反洗钱与反恐怖主义融资评估报告中指出,中国《刑法》规定资助恐怖活动罪存在以下问题:一是“资助”的内容模糊。尽管中国官方以《国家安全法实施细则》第6条关于资助的规定,以及1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》2 作出解释,但是FATF认为资助恐怖活动罪的资助内容,即资金(funds),定义模糊不清。二是“资助”的目的模糊。“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”,从字面上是指行为人为恐怖活动组织或实施恐怖活动的个人筹集或提供资金。FATF提出疑问,该资金是否一定要被用于或准备用于恐怖主义,是否排除恐怖活动组织或个人的日常开支或奢侈消费。FATF还指出,由于中国文字表述无法体现时态,因此“资助”是否包括所有阶段的行为,比如准备、正在或已经资助。三是资助实施恐怖活动的个人中“实施恐怖活动”的含义模糊。FATF认为“实施恐怖活动”应当包括计划、准备或已经实施恐怖活动,但是中国并没有出台相关的法律或司法解释对“实施恐怖活动”作出说明。四是,缺乏“恐怖活动”的定义。虽然中国官方认为中国司法机关可以依据《制止资助公约》以及中国发起的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》关于“恐怖活动”的解释进行司法,但是FATF认为中国《刑法》中并没有出现任何与《制止资助公约》第2条第1款关于“恐怖活动”定义有关的条款,或是与该公约第2条第2款所提及附录中所有罪名有关的条款。对于FATF关于中国恐怖主义融资刑事立法上的建议,中国政府一直是以积极的态度应对,并切实采取措施完善立法,以符合FATF标准。2009年11月,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“资助”和“实施恐怖活动的个人”作出明确解释。2011年10月,全国人大常委会颁布《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称《反恐决定》),该决定阐明了恐怖活动、恐怖活动组织和恐怖活动人员的含义。全国人大常委会的决定和最高人民法院的司法解释弥补了FATF所述的立法缺陷。2015年8月29日,全国人大常委会审议通过了《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)。该修正案将打击恐怖主义犯罪作为修改《刑法》的重点,新增7个涉及恐怖主义犯罪的罪名,修改4个罪名,其中将资助恐怖活动罪修改为帮助恐怖活动罪。2015年12月27日,全国人大常委会通过《反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)。与之前的《反恐决定》相比较,《反恐法》的法律效力更高,形式更为规范,明确定义恐怖主义、恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员和恐怖事件,而且通过列举加兜底性条款的方式规定了恐怖活动的范围。《修九》和《反恐法》的内容说明中国恐怖主义犯罪的罪名已经涵盖了《制止资助公约》第2条所规定的恐怖主义行为。由此可见,中国恐怖主义融资犯罪立法是在参照国际公约和FATF标准的基础上逐步发展和完善的。
二、帮助恐怖活动罪的法律适用相关问题分析
《刑法》是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是社会防范的最后一道防线。中国立法机关通过刑法修正案的方式将恐怖主义融资的行为规定为犯罪,为打击恐怖主义融资提供了明确的法律依据。但是,从司法实践的情况来看,从《修三》增设资助恐怖活动罪到《修九》出台的14年间,中国司法机关以资助恐怖活动罪批捕、起诉和定罪的案件非常少。根据中国人民银行历年发布的《中国反洗钱报告》数据统计,批准逮捕的案件数目为53起、涉案人数110人,其中以2014年的数据最高,即批捕案件数目是41起、涉案人数81人;提起公诉的案件数目为34起、人数80人,其中2014年的数据是27起、61人;审理终结案件数目和生效判决人数并没有出现在报告中。由此可见,资助恐怖活动罪的司法适用率极低与恐怖主义融资犯罪形势日益严峻形成鲜明的对比。为提高司法适用率,有必要从反恐怖主义融资的视角对帮助恐怖活动罪的法律适用相关问题进行研究。
(一)帮助恐怖活动罪的内容和性质
经《修九》修改后,《刑法》第120条之一表述为:“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”与旧法条相比较,新法条的变化有两个:一是在法条第一款增加“或者资助恐怖活动培训的”;二是增加“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的处罚”为法条第二款。最高人民法院、最高人民检察院2015年10月30日发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》将原罪名“资助恐怖活动罪”修改为“帮助恐怖活动罪”。由此可见,以“资助”或者“招募、运送人员”方式对恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或者恐怖活动培训提供帮助的行为构成帮助恐怖活动罪。
《刑法》第27条第一款规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”。帮助实行犯罪的行为是犯罪,在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子是帮助犯,但是按照共犯从属性说,帮助犯从属正犯,即帮助行为之所以构成犯罪是以被帮助人实行了犯罪为前提。换言之,如果正犯不是犯罪,那么帮助人就不是共犯。但是,恐怖主义3 已经严重危害国家安全和社会稳定,立法机关为了加大对恐怖主义的惩治力度,将原属于共同犯罪中的帮助行为单独成立犯罪,即提供帮助的行为人不再是共同犯罪中的帮助犯而是该罪的正犯,因此对于独立成罪的帮助行为处罚不再是比照原来所从属的正犯罪名予以从轻、减轻或者免除处罚,而是按照独立罪名的量刑进行处罚。独立罪名所配置的法定刑往往重于共犯罪名所配置的法定刑。比如,帮助恐怖活动罪有两个量刑标准:一是五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;二是情节严重,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。按照上述法定刑,在不涉及数罪并罚的情况下,行为人的行为构成帮助恐怖活动罪,最高量刑可以达到十五年有期徒刑。但是,如果将提供帮助的行为人以共犯罪名处罚,按照刑法第27条第二款规定,应当从轻、减轻或者免除处罚。假设行为人为某人组织、领导、参加恐怖活动组织提供帮助,是组织、领导、参加恐怖活动组织罪的帮助犯,构成组织、领导、参加恐怖活动罪,而按照该罪法定刑的三个量刑标准,即便是最高的量刑标准,即“组织、领导恐怖活动组织的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产”,作为该罪的从犯(帮助犯),行为人量刑比照主犯量刑应当从轻、减轻或者免除处罚,很有可能不会被法院判处十五年有期徒刑。由此可见,帮助行为正犯化又称帮助犯正犯化的重要原因是该帮助行为所对应的共犯罪名是严重破坏国家和社会安全、危害和威胁公民的人身和财产安全的社会危害性和危险性较大的一类犯罪,则将其中的帮助行为设置为独立的罪名,并配置较重的法定刑。当前国内外反恐形势严峻,中国通过刑事立法将帮助恐怖主义的行为独立成罪,加大对恐怖主义犯罪的打击力度。
(二)帮助恐怖活动罪与准备实施恐怖活动罪的竞合
《修九》在《刑法》第120条之一后增加了五条,其中第120条之二规定:“有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该法条是准备实施恐怖活动罪。准备实施恐怖活动罪是将实施恐怖活动前的预备行为单独成立犯罪,即预备行为的实行行为化或称预备犯的既遂化[1] 。按照《刑法》第22条第二款规定“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,但是预备行为的实行行为化,行为人不再是预备犯,量刑不再适用《刑法》关于预备犯从宽处罚的规定。
帮助恐怖活动罪与准备实施恐怖活动罪的条文所规定的构成要件存在交叉的关系[1] 。假设甲资助乙,乙才能有资金为实施恐怖活动准备危险物品;甲资助乙,乙才有资金组织恐怖活动培训;甲资助乙,乙才有条件与境外恐怖活动组织联络。在上述案例中,甲是准备实施恐怖活动罪的帮助犯,又是帮助恐怖活动罪的正犯。甲只有一个行为而同时触犯了数个罪名,根据《刑法》第120条之二第二款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。帮助恐怖活动罪与准备实施恐怖活动罪的量刑档次结构和刑罚幅度相同,但是帮助犯按照《刑法》关于从犯的规定应当从宽处罚。因此,甲的资助行为构成帮助恐怖活动罪。
(三)帮助恐怖活动罪与洗钱罪的竞合
恐怖主义融资和洗钱是两种不同但又相互联系的犯罪。假设行为人为资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训,通过提供账户、建立空壳公司、虚构贸易等洗钱方式以掩盖资金的去向。对于行为人的行为,分两种情形判断:一是非法资金。行为人通过洗钱不仅要掩饰非法资金的来源和性质,还要掩盖资金的用途,其行为既触犯帮助恐怖活动罪又触犯洗钱罪。根据《刑法》第191条规定,洗钱罪的上游犯罪包括恐怖活动犯罪。恐怖活动犯罪是类罪,其中包括帮助恐怖活动罪等具体罪名。行为人的行为既危害国家和社会安全,又破坏了金融管理秩序,侵犯不同的直接客体,应当予以数罪并罚。二是合法资金。行为人用于资助恐怖主义的资金的来源和性质是合法的,但是必须通过洗钱方式来掩盖资金的用途或与恐怖活动组织或恐怖分子的联系。行为人必须采用各种各样简单(比如现金走私)或复杂(比如贸易洗钱[2] )的洗钱方式以实现其恐怖主义融资的目的。行为人的目的是为了资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训,其采用的方法行为又触犯了洗钱罪,是牵连犯。所谓牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态[3](P194)。牵连犯的处断原则通常是从一重罪处罚,不实行数罪并罚(除《刑法》有特别规定的除外)。有学者认为牵连犯的处断原则是从一重罪从重处罚,即按照牵连犯触犯的数罪中最重罪定罪,并在最重罪的法定刑幅度范围内从重处罚[4](P70)。行为人的目的行为触犯帮助恐怖活动罪,其方法行为又触犯了洗钱罪,社会危害性较大。帮助恐怖活动罪的第二档量刑标准高于洗钱罪的量刑标准。因此,按照牵连犯的从一重罪从重处罚原则,行为人的行为构成帮助恐怖活动罪,应当从重处罚。
(四)自我资助的认定
帮助恐怖活动罪的犯罪主观方面是故意,即行为人明知帮助的对象是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训。行为人为他人的恐怖活动组织、他人实施恐怖活动或恐怖活动培训提供帮助成立本罪。但是,如果行为人为自己的恐怖活动提供帮助,比如“独狼”式恐怖分子,不依附于任何组织,自己筹集资金实施恐怖活动;或者行为人不仅资助恐怖主义,而且还参与其中,比如行为人作为恐怖活动组织的成员为该组织实施恐怖活动筹集资金或与实施恐怖活动的个人通谋,不仅资助而且还实施恐怖活动犯罪。
在“独狼”式恐怖活动中,行为人以实施恐怖活动为目的,自筹资金行为是实施恐怖活动的预备行为,以行为人是否着手恐怖活动为区分标志,分两种情况分析:一是在着手之前,行为人自我资助的行为触犯了准备实施恐怖活动罪,又因其处于某个恐怖活动犯罪的预备阶段,触犯了某个恐怖活动犯罪的罪名,即一行为同时触犯数个罪名。行为人基于一个犯罪意图实施一个行为,只能构成一罪,不可能构成数罪。如何定罪量刑应当从立法目的来考虑,立法机关之所以将预备行为实行化,是为了严惩恐怖主义犯罪。如果行为人自我资助的行为构成准备实施恐怖活动罪,最高量刑为十五年有期徒刑;如果行为人作为故意杀人罪的预备犯,定故意杀人罪,最高量刑可以是死刑。这是因为,虽然《刑法》第22条第二款规定“对于预备犯,可以比照既逐犯从轻处罚或者免除处罚”,但是,“可以”不同于“应当”,在此情况下,法院具有自由裁量权根据案件性质决定是否从宽处罚。在严厉打击恐怖主义犯罪的形势下,针对通过故意杀人、故意伤害、爆炸、放火、投放危险物质、绑架等严重暴力方式实施恐怖主义犯罪的行为人,即使其处于犯罪预备阶段,也不排除对其适用与既遂犯同样的量刑。根据《刑法》第120条之二第二款规定,自筹资金且未着手恐怖活动的“独狼”式恐怖分子的处断原则是从一重罪定罪处罚,不构成数罪并罚。二是在着手之后,由于行为人已经开始实施刑法分则条文关于该恐怖活动犯罪所规定的犯罪行为,即开始了实行行为,就以该实行行为触犯的罪名进行定罪量刑。
在行为人既有资助又有参与恐怖主义的情况下,行为人基于数个犯罪意图实施数个行为,既触犯了帮助恐怖活动罪,又触犯了其他罪名,应当实行数罪并罚。比如,行为人不仅资助某个恐怖活动组织,并且还参与恐怖活动,则按照帮助恐怖活动罪和其参与的恐怖活动所触犯的罪名实行数罪并罚。又如,甲乙事先通谋,甲知道乙正在策划实施爆炸恐怖袭击,向乙提供资金。对于甲的行为应当分两种情形处理:一是在爆炸未实际发生的情况下,甲属于想象竞合犯,从一重罪处罚;二是在爆炸实际发生的情况下,甲应当以爆炸恐怖袭击所触犯的罪名的共犯论处。
(五)帮助恐怖活动罪可以分为主犯和从犯
根据作用分类法为主兼顾分工分类法的标准,《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,其中教唆犯是按照分工分类法划分,并以其在共同犯罪中所起的作用处罚。按照分工分类法的标准,共同犯罪人分为正犯和从犯,比如1810年《法国刑法典》规定从犯包括教唆犯和帮助犯,1995年《澳门刑法典》规定正犯包括实行犯和教唆犯[3](P172)。行为人是正犯还是从犯,反映了他在共同犯罪中的分工,并没有显示他在共同犯罪中的作用。因此,这是有可能且有必要在帮助犯正犯化的独立罪名中再区分主犯和从犯。比如,甲知道乙正在筹集资金用于资助恐怖活动培训,甲就向乙提供账户,为乙转账汇款提供便利。在此案例中,甲乙成为共同犯罪,构成帮助恐怖活动罪,其中甲在共同犯罪中起辅助作用,是从犯。又比如,甲知道乙思想偏激,甲就以提供资金的方式唆使乙资助恐怖活动组织,甲乙是共同犯罪,其中甲是教唆犯,在共同犯罪中起主要作用,是主犯。司法机关在处理涉及多人帮助恐怖活动案件中,有必要区分主犯和从犯,明确各个共同犯罪人的责任,为正确量刑提供依据。
(六)帮助恐怖活动罪的犯罪停止形态
犯罪停止形态是指犯罪既遂、未遂、预备和中止。所谓犯罪既遂,是指行为人所故意实施的行为已经符合刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的全部要素[3](P148)。根据《刑法》对各种直接故意构成要件的不同规定,犯罪既遂有四种类型,即结果犯、行为犯、危险犯和举动犯[3](P149)。根据《刑法》第120条之一关于帮助恐怖活动罪犯罪构成要件的规定可知,帮助恐怖活动罪是行为犯,即该罪的既遂不以产生某种结果或出现某种危险为标准,而是犯罪行为进展到一定程度即构成既遂。行为人从产生帮助的犯意,到着手帮助的行为,再到最后帮助行为的完成,需要一个过程。在这个过程中,行为人可能会由于主客观的原因停止行为,从而构成既遂、未遂、预备和中止。按照共犯从属性说,帮助行为没有独立犯罪性,在共同犯罪进程中的停止形态从属于实行犯,即如果实行犯构成犯罪既遂,帮助犯就是既遂;如果实行犯构成犯罪未遂,帮助犯就是未遂;如果在犯罪预备阶段,由于实行犯还没有出现,即准备要着手实行行为的人因客观原因停止在预备阶段,构成犯罪预备,因此帮助犯也是犯罪预备。但是,如果帮助行为独立成罪,那么其犯罪停止形态不从属共犯中的实行犯。只要行为人知道是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训而予以资助,无论资助的恐怖活动或恐怖活动培训是否实际发生,或者资金是否被用于该恐怖活动组织或恐怖活动,或者资金被用于另一个或多个恐怖活动组织或恐怖活动,均不影响行为人构成犯罪既遂。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出“实施恐怖活动的个人”包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人,这也印证了正犯化的帮助行为具有独立的犯罪性。
既然帮助恐怖活动罪有四种犯罪停止形态,那么如何判断本罪的犯罪预备就是一个较为复杂的问题。恐怖主义融资方式之一是行为人向恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训提供后勤保障资金,比如行为人的合法收入,一部分用于维持生活开支,另一部分作为存款以便将来用于资助恐怖活动;行为人因生病获得慈善机构的捐款,行为人只用其中部分捐款治病,其余节省下来以便将来用于资助恐怖活动组织。上述案例涉及的资金是行为人通过合法途径获得并日积月累所产生的,那么这种“日积月累”的行为是否具有可罚性或犯罪性。如果该行为有可罚性或犯罪性,那么该行为就是帮助恐怖活动罪的预备行为。《刑法》第22条规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”,可见行为人具有犯罪的目的是决定其行为成为犯罪预备行为的关键条件。犯罪预备的“为了犯罪”是指“为了实行犯罪”,预备行为是为实行行为准备工具或制造条件的,实施预备行为是为了进一步实施实行行为[5] 。帮助恐怖活动罪作为独立罪名,是具有实行行为。在着手实行行为之前,行为人储蓄合法收入或节省捐款的行为是否属于预备行为,关键在于行为人的犯罪目的。如果行为人是为了实施资助恐怖主义而进行储蓄或节省,那么该行为就是帮助恐怖活动罪的预备行为,行为人是本罪的预备犯。然而,在决定行为人的行为是否构成犯罪时,不仅要判断该行为是否符合刑法分则条文规定罪名的犯罪构成要件,而且还要结合刑法典第13条“但书”条款来认定,即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。刑法之所以处罚预备犯,是因为行为人的预备行为已经对刑法所要保护的法益造成一定的危险。如果行为人因为存款很少,为了增加存款数额,所以去参加职业技能培训班,不能认定为预备犯。
三、结语
从《修三》增设的资助恐怖活动罪到《修九》修改后的帮助恐怖活动罪,以及最高人民法院出台的司法解释、中国人民银行发布一系列反恐怖主义融资的规定,都标志着中国恐怖主义融资立法逐步完善。《刑法》设置帮助恐怖活动罪的主要目的是实现法益保护的早期化,在恐怖主义还未对国家和社会造成实际危害之前,以制止资助的方式阻止恐怖主义。司法实务部门应当重视恐怖主义融资犯罪,避免帮助恐怖活动罪虚置现象的出现,全方位预防和惩治恐怖主义。
参考文献
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[5]张明楷.犯罪预备中的“为了犯罪”[J].法学杂志,1998,(1).
注释
1FATF建议制定于1990年,共有40项建议。这些建议于1996年修订,2001年增加8项针对恐怖主义融资的特别建议,2003年修订,2004年增加第9项特别建议。自2009年起,FATF着手对“40+9”项建议进行修改。2012年,FATF发布新修订的FATF建议,即打击洗钱、恐怖主义融资与扩散融资国际标准(International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism&Proliferation)。
22013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布实施后,1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已废止。
3《反恐法》第3条规定“本法所称恐怖主义,是指通过暴力、破坏、恐吓等手段,制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产,或者胁迫国家机关、国际组织,以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”。
来源：学术论坛
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