请用你们收缴的我的气枪枪毙我
近期，天津“摆摊老太”经营气枪打气球被以非法持有枪支罪定罪判刑的消息及评论在朋友圈刷屏了。
事情是这样的：2016年10月12日22点左右，家住天津市河北区51岁的赵春华，在街头摆了一个射击摊经营打气球两个月，突然被警方抓获。2016年12月27日，天津河北区法院一审以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。
该案一审判决书显示，法院经审理查明，公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。坊间传言，51岁的赵春华在庭审中说了这么一句经典的辩护词：“法官大人，请用你们收缴的我的气枪来枪毙我，死了，我不后悔；没死，就无罪释放我！”
无独有偶，2015年4月30日，刘大蔚也在法庭上撕心裂肺地喊道：“请用我买的枪枪毙我！如果我死了我就承认我有罪！”。那一天，因为在网上购买24支仿真枪，福建省泉州市中级法院以走私武器罪判处他无期徒刑。法官表示，刑法第151条规定，走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。走私武器是重罪，刘大蔚更是走私了多达20支枪支，本可判处死刑，法庭考虑到他的年龄才调整为无期徒刑，这个量刑是适当的。
在这两起案件中，被告人与法官对自己的行为对象及行为性质存在截然不同的判断与认识。站在被告人的角度，他们的认识没错，因为国民通常都不会把气枪与仿真枪当作枪支、武器看待，他们眼中的枪支、武器，只是那种能够致人于死地的热兵器。既然他们认为自己购买或者持有的气枪、仿真枪不是枪支，不是武器，就不会认为自己的行为属于犯罪。
法官的理解在形式上也没有超出既定法律所设定的框架，《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。公安部颁发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，具有致伤力，认定为枪支。而涉案气枪与仿真枪均被鉴定为枪支，在此基础上，法官自然认为赵春华的行为构成非法持有枪支罪，刘大蔚走私仿真枪的行为也就构成走私武器罪。
被告人对枪支的认识符合国民的通常理解，法院判决认定的枪支有行政法与司法鉴定意见的支持。而从舆论来看，大多数人更倾向于支持被告人，而对法官的判决表达了否定、嘲笑与谴责。于是，我们看到，关于刑法中“枪支”的认定，在国民的普通认识与法律的规定之间出现了巨大的裂缝。
如何弥合这个裂缝，在涉气枪、仿真枪的刑事案件里作出国民能够接受的判决？如何让司法判决成为实现法律正义的方式，而不是人为制造社会对立、损害法律权威的凶器？我们可以从两个方面入手，来消除或者哪怕是缓解这对矛盾。
一方面，要注意刑法概念与行政法概念的相对独立性。
法律人要有一个基本的观念，相同的法律用语在不同语境下，有时其含义并不完全相同。例如，同样是“暴力”，抢劫罪中的暴力与强迫交易罪中的暴力，其程度要求就不同。同样是“有罪”，《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”其中的“有罪”，指的是法律裁判上确定有罪。《刑法》第399条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。”其中的“有罪”，是指在事实上有证据表明实施了犯罪行为需要追究刑事责任，而不是指已经裁判认定为有罪。
既然法律概念具有相对性，我们在解释刑法中的概念时，既要参照其他法律的规定，也要注意到刑法与行政法等其他法律的性质差异。行政法与刑法是两个完全不同的部门法，它们的作用、性质、原则都不一样。行政法是用来规范行政行为以及行政相对人行为的法律，在规范行政相对人方面，是为了维持一种行政管理秩序，只要你违反了行政管理秩序就处罚你，它不管这种行为的危害性程度如何。但是刑法不一样，刑法是规定犯罪与刑罚的，是一种要剥夺人的自由甚至生命的法律，它里面规定的犯罪，要求具有严重的社会危害性。因此，在解释刑法中的概念时，要考虑到这个区分，不能简单地将行政法概念与刑法概念等同化。
作为行政法的枪支管理法之所以对枪支概念作一种较为宽泛的界定，把枪支定义为“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》进一步把“所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时”认定为枪支，是出于行政管理的需要，对具有致伤力的仿真枪、气枪进行管制，防止日常生活中随意使用这种“枪支”对国民造成伤害。对持有、走私气枪、仿真枪的行为进行行政管理与处罚，国民能够接受。而刑法是惩罚犯罪的，只打击严重危害社会的行为，将持有这类气枪、仿真枪的行为作为犯罪，甚至作为走私武器罪等最严重的犯罪，无论如何都超出了国民的想象可能性。当在刑事司法中对一个概念的解释，超出国民的普通法观念时，司法者一定要反思，到底是法律出了问题、国民出了问题，还是自己对法律的理解与适用出了问题。
在刑法中，不少条文明确规定要依据其他法律来确定刑法概念。如《刑法》第180条第2款就规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”而在涉枪犯罪中，刑法并没有明文规定要依照枪支管理法来认定枪支，这更给刑事司法留下了很大的空间。因此，我们在刑事司法中，可以不按照行政法中的枪支概念来认定枪支与武器，应当将涉枪犯罪中的枪支限定理解为以火药为动力的可致人死亡的枪支。
另一方面， 要基于常识用活相关刑事司法制度。
即便是在刑法没有解释空间的前提下，司法人员仍可运用作为国民的基本常识，在法律的范围内，尽可能将案件处理得符合国民观念，让判决具有最低限度的可接受性。
就以赵春华非法持有枪支案而言，即使认定其所持有的气枪属于枪支，法官也完全可以根据案件的实际情况，用好刑法第37条，认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对赵春华定罪免刑或者判缓刑。有警察在执行公务过程中使用暴力致人死亡，都可以认定属于“情节轻微”，在街头摆射击摊经营打气球，有什么理由不认定为情节轻微呢？
在刘大蔚走私武器案中，对于走私仿真枪的行为，哪怕你一定要认定为走私武器罪，也可以运用刑法第63条第2款的规定，报最高人民法院核准在法定刑以下判刑。罪刑相适应原则，作为法官总该知道吧，即便你是天外来客，一定要把走私仿真枪的行为认定为走私武器，也不妨用自己的膝盖想一想，这种行为与无期徒刑之间是否具有相当性？
法律人都知道，赵春华案与刘大蔚案绝非个案，而只是冰山之一角。司法中之所以出现这么些天怒人怨的案件，不可否认，有一定法律因素。更不可否认的是，有些司法人员的机械、冷漠与麻木，有着不可推卸的责任。他们没有用心去办案，没有在办案时去思考自己这样办案会给被告人、给被告人的家庭甚至整个社会带来什么影响。
法律是冷冰冰的，而人是有温度的，在冰冷的法律世界中作出充分体现人间温度与爱意的判决，考验的更多的不是司法人员的法律素质，而是其基本的人性与良知。
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作者简介
邓楚开
邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所副主任。
浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。
曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。
专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。
在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。
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