贪污罪的裁判规则（三）罪名区分
陈妮，毕业于浙江理工大学。现为浙江厚启律师事务所实习人员。
一、在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失可构成贪污罪
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裁判要旨
非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。
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案件名称
徐华、罗永德贪污案
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案件来源
《刑事审判参考》2001年第8集【第124号】
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基本案情
路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发(1998)147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐华、副董事长为罗永德。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。
案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。
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裁判结果
台州市路桥区人民法院经审理认为：
被告人徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污(未遂)罪。在共同犯罪中，被告人徐华起主要作用，系主犯；被告人罗永德起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐华、罗永德系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗永德认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。被告人徐华犯贪污(未遂)罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元。 被告人罗永德犯贪污(未遂)罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元。
宣判后，徐华不服，以“原判量刑畸重”为由提出上诉。台州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据上诉人徐华和原审被告人罗永德犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的定罪和适用法律正确，量刑适当；上诉人徐华请求在原审判决已对其减轻处罚的基础上再予以从轻处罚的理由不能成立。裁定驳回上诉，维持原判。
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裁判理由
（一） 被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪
根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。
（二）被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产罪
私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。
（三）被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。
在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析：
第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗永德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；
二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。
（四）关于二被告人的共同犯罪故意问题
对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。
（五）二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态
贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。
二、 违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人范围内集体私分国有资产的，以私分国有资产罪定罪处罚
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裁判要旨
私分国有资产罪的对象仅限于国有资产，私分国有资产罪属单位犯罪。构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。
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案件名称
刘忠伟私分国有资产案
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案件来源
《刑事审判参考》2001年第8集【第125号】
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基本案情
被告人刘忠伟于1994年被无锡市石油化学工业局任命为无锡市惠山农药厂(以下简称惠山农药厂)厂长及其下属无锡市珠光颜料厂(后更名为无锡市惠丰精细化工厂，以下简称惠丰化工厂)厂长，两企业均为全民所有制企业法人。自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公有民营”，刘忠伟签订了两轮“公有民营”合同，经营期限为1995年1月1日至2000年12月31日。合同签订后，惠山农药厂内部每年均组成“公有民营”承租集团，刘忠伟等厂级领导及部分部门负责人10余人为承租集团成员，共同承担经营责任。在惠山农药厂实行“公有民营”期间，无锡市石油化学工业局根据惠山农药厂的经营状况，每年核定企业经营者承租集团)的经营性收入，由惠山农药厂发放给承租集团成员。
1995年至1999年的核定总额为93.9611万元。1995年1月至2000年5月，惠山农药厂从财务账上发放承租集团1995年度至1999年度的经营性收入总额为100.038007万元，已超额发放6.076907万元。
惠山农药厂将旧设备回收款、氧气费收入等，在财务账外另设有小金库。自1995年8月至2000年2月，经被告人刘忠伟提议，与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义，在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，发放奖金合计人民币34.11万元。1996年6月，被告人刘忠伟伙同许增福(已死亡)等人，通过虚开发票将本单位公款结算给业务单位，再从业务单位提取现金的手法，套取本单位公款10万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。
1999年3月，被告人刘忠伟利用职务之便，收取上海全龙化工有限公司支付给惠山农药厂的花木款2万元不入账，占为己有。
1999年12月，被告人刘忠伟将个人消费发票通过惠丰化工厂副厂长黄勤在该厂报销，得款5809元。（受贿的犯罪事实略）
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裁判结果
一审，无锡市北塘区人民法院经审理认为：
被告人刘忠伟身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人侵吞、骗取本单位公款；同时非法收受他人钱财，为他人谋取利益，已分别构成贪污罪和受贿罪。被告人刘忠伟在共同贪污犯罪中提出犯意并决定侵吞数额，起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘忠伟因涉嫌贪污被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿的罪行，属于自首，依法予以减轻处罚。刘忠伟在案发前退还部分赃款，案发后退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人刘忠伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。
二审，无锡市中级人民法院经审理认为：
原审判决对上诉人刘忠伟违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人这一行为认定为贪污，二审法院经审查认为，惠山农药厂系国有企业，其经过厂领导讨论决定，违反有关规定，在上级核定的奖金数额之外，又以单位名义，从小金库中支出资金，账外发放承租集团奖金，将国有资产集体私分给个人，其发放范围是承租集团的所有成员，系一定规模、一定范围内的所有人，刘忠伟及其他厂领导仅分得一小部分，上述特征符合私分国有资产罪的特征，构成私分国有资产罪。原审判决对该项事实以贪污罪定性不当，应予纠正。撤销原判，上诉人刘忠伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一万元，没收财产一万元。
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裁判理由
对于被告人刘忠伟等人集体决定以预发“承租集团奖金”名义，将44.11万元公款分发给承租集团所有成员的行为，是认定为贪污罪还是私分国有资产罪，争议较大。
认为被告人刘忠伟的这一行为构成贪污罪的理由是，私分国有资产的范围应是单位的所有人或大多数人，而本案中私分公款的范围仅限于承租集团范围内的13人左右，相对于惠山农药厂数百名职工来讲，仍属单位的一小部分人，不符合私分国有资产罪的构成特征。我们认为这种说法是错误的，被告人的行为构成私分国有资产罪，因为：
（一）“以单位名义集体私分”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征
尽管私分国有资产罪与共同贪污国有资产犯罪有许多相同之处，但二者仍有重大的区别：
1、行为方式不同
共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还做了详细的财务记录。
2、承担刑事责任的主体范围不同
参与共同贪污的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成，被动分得国有资产的人依法不构成犯罪，只承担返还所分得财产的民事责任。
（二） “私分范围是单位的所有人或大多数人”，是构成私分国有资产的重要条件
被告人刘忠伟的行为符合私分国有资产罪的构成特征。不能仅根据参与私分国有资产的人数多少来区分共同贪污与私分国有资产。也不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。
综上，违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。本案中，惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制，根据“公有民营”合同，承租集团成员的奖金只能从经出租方核准后的经营性收入税后利润中的30%部分支出，但是，被告人刘忠伟等人违反国家规定，将在账外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。虽然分发的范围只限于承租集团成员，但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的，占有该笔资金的不是决策层内的少数人，而是分发给承租集团的全体成员，因此，对惠山农药厂直接负责的主管人员被告人刘忠伟应当以私分国有资产罪追究刑事责任。
三、协调领导小组工作人员将所管理的国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为构成贪污罪
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裁判要旨
私分国有资产罪为独立于贪污罪之外的一个新设罪名，两者之间不属于特殊与一般的关系，更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限主要表现在实施主体、行为方式和受益人员的数量与构成这三方面。
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案件名称
杨代芳贪污、受贿案
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案件来源
《刑事审判参考》2004年第4集【第313号】
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基本案情
2000年6月6日，中共太白县委办公室和县政府办公室联合下发太办字[2000]19号《关于成立“太白县姜眉公路建设协调领导小组”的通知》，成立了“太白县姜眉公路建设协调领导小组”。领导小组下设办公室，时任太白县交通局局长的被告人杨代芳任协调办主任。
同年8月，被告人杨代芳与乔拥军、谢正平在得知太白县广电局有五套在建的职工集资住宅单元房向外出售时，三人商议以协调办的名义购买这五套房。后被告人杨代芳指使协调办出纳三次从协调办账户上向县广电局转款1共30万元作为购房首付款，广电局给协调办开具了“购房集资款”的收款收据。
2001年6月，在广电局催要购房款的情况下，被告人杨代芳又与乔、谢二人商议，指使向金菊将协调办在姜眉公路征地拆迁补偿费中以虚构补偿人和补偿项目、签订虚假补偿协议方式套出的84，015元中的5万元再次付给县广电局作为购房付款，广电局开具了5万元收据。
同年11月，为了应付财务审计，被告人杨代芳与乔、谢商议，以与广电局签订虚假广电杆线迁改协议的形式，支付广电局广电杆线修复款的名义将30万元的集资购房款做账处理。后与广电局签订广电杆线再次迁改协议，并将该虚假协议的签订日期提前为2000年9月15日，由广电局给协调办出具了三张各10万元的“姜眉公路广电线路修复款收款收据”，换回原开具的30万元的集资购房款的收款收据。后该收据由杨代芳报太白县姜眉公路建设协调领导小组副组长、太白县人民政府副县长宫志宏签字核报后，杨代芳交协调办出纳向金菊做账处理。
同年底，被告人杨代芳与乔、谢商议，将五套住房除每人一套外，其余二套分给太白县交通局纪检委书记苟周珂和向金菊各一套，并具体确定了房屋。2002年2月，明确了已付35万元购房款的各自份额，后在房屋交付前，五人分别自缴了余款。同年4月，五人与广电局补签了《出售集资房的协议》，并出具由广电局盖章的个人向广电局交纳全部集资购房款的收款收据，向房屋管理机关申请办理房屋产权登记，领取了个人房屋产权证。
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裁判结果
一审，宝鸡市中级人民法院认为：
被告人杨代芳身身为太白县姜眉公路建设协调领导小组办公室直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体变相私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控杨犯贪污罪罪名不当。杨身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。鉴于杨有自首、立功情节，并且全部退赃，认罪态度好，应减轻处罚。
被告人杨代芳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元;犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处没收财产1万元，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1万元，没收财产1万元。
二审，陕西省高级人民法院经开庭审理认为：
（一）协调办只是太白县委、县政府为姜眉公路建设而成立的协调领导小组的内设办事机构，其虽代表政府管理着国家用于征地、拆迁、安置的国有资产，但其只是在姜眉公路建设领导小组领导下开展作，它的一切活动应以姜眉公路建设领导小组的名义进行，其不能直接支配所管理的国有资金。协调办与私分国有资产罪主体要件不符。
（二）杨代芳等人在作案过程中采取虚构事实，虚列支出，以正常支出名义骗得主管领导同意，将购房款在协调办账目上以拆迁补偿费用核报，从而使该笔非法支出在单位账目上得以合法支出反映，符合贪污罪客观方面的特征。
（三）杨代芳等人主要是为给自己和少数人购买住房，且杨代芳等人在分房后隐瞒协调办支出大部分购房款的事实，捏造其个人全部出资的事实，向房屋管理部门办理了个人房屋所有权证，具有非法占有公共财物的主观故意。
综上所诉，被告人杨代芳身为国家工作人员，伙同他人，利用其管理国家建设专项资金职务上的便利，采取虚构事实的方法，将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利，非法占有国家公路建设资金，其行为构成贪污罪。故抗诉机关的抗诉意见正确，一审对于对于杨代芳犯私分国有资产罪的定性有误。
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裁判理由
对于被告人杨代芳伙同他人，将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为，一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的，二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。
我们认为，根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限，结合本案具体事实，对被告人杨代芳应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下：
首先，本行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为
私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为，否则，假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中，一方面，作为协调办主任，被告人杨代芳对国家建设资金并无自主支配、使用权，无权决定资金的具体用途，这一点，从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明；另一方面，将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利，除了具体主管人员和出纳之外，协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以，即便考虑到本案所涉协调办的特殊性，将其连同协调领导小组一并视为国家机关，本案也不具备“以单位名义”的法定要件。
其次，本行为不具有相对的公开性
一方面，协调领导小组对此不知实情，相关领导是在被告人杨代芳虚构事实，误认为正常支出的情况下签字同意的；另一方面，在协调办内部，除了具体参与人员外，其他人员并不知情。此外，被告人杨代芳等事后以个人名义补签购房协议，有意隐瞒实情，谎称全部购房款系个人支付，进一步佐证了非公开性。
第三，实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点
如前所属，多数性和广泛性的判断，不能单纯地以人数的多寡为依据，应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析，从而区分出究竟是为了个人利益，还是为了单位多数人利益。在本案中，尽管受益人员有5人，但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人，明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形，因其非“单位”人员，故不能说明其具有广泛性，相反，这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。
四、截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪
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裁判要旨
利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，案发时将房屋办理公房租赁手续，属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变侵吞公款的行为性质。
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案件名称
高建华等贪污案
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案件来源
《刑事审判参考》2007年第5集【第462号】
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基本案情
（一）1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司（下称中亨公司）等处汇款。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。
另查，1997年2月、2000年3月，被告人张艳萍、许福成分别在得到该房子之前或之后，将自己在铭功路办事处的福利分房（享有部分产权）交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。
（二）1997—1999年期间，被告人高建华利用担任二七区房管局局长的职务之便，指使二七区房管局人劳科科长吴运海，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高以“业务费支出”等名义，先后取出101500元。其中，支付给本局李自强抚恤金3000元，支付过节费2500元，其余96000元高建华据为己有。
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裁判结果
一审，郑州市中级人民法院认为：
上述事实即郑州市人民检察院指控的第一起、第三起事实，指控的罪名成立，各被告人的行为均已构成贪污罪。被告人高建华、岳保生、张艳萍、许福成用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。
第二起事实，即被告人高建华利用担任二七区房管局局长之便，指使张绍华将苑陵街拆迁补偿费人民币264600元，直接用于购买中亨花园住房一套和装修房屋的事实，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高建华已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件，对该起指控不予认定。以贪污罪判处被告人。
二审，河南省高级人民法院经审理认为：
起诉书指控第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。原判以各被告人用公款购买私房后未办理房产证为由，认定系犯罪未遂，属认定事实和适用法律错误。
起诉书指控第三起事实清楚，高建华称96000元公款用于非业务性支出经查不实。
在起诉书指控第二起事实中，上诉人高建华利用职务之便，将公款不入单位账，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，在离任前未将该房屋纳入单位固定资产管理，高对购买该房的公款已取得实际控制权，该行为已构成贪污罪；
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。以贪污罪改判上诉人高建华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10000元，违法所得96000元，予以追缴。
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裁判理由
（一）在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。区分本案是构成贪污罪还是私分国有资产罪，关键是在客观行为方式和主体方面
首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。
其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
本案中，被告人四被告都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合，各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。
（二）使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋
（三）私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，构成贪污罪
因此，被告人高建华利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高建华的行为构成贪污罪是正确的。
五、 区分非法经营同类营业罪和贪污罪的关键在于是否有实际经营行为
1
裁判要旨
区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。
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案件名称
祝贵财等贪污案
3
案件来源
《刑事审判参考》2015年第3集【第1087号】
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基本案情
被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司（以下简称中复电讯公司）有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。
时任北京万商大厦总经理的祝贵财与时任副总经理的杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。
被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人，2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。
2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币（以下币种同）2122501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计657584.19元。
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裁判结果
被告人四人身为国有公司的工作人员，利用祝贵财、杨超的职务便利，由及永才、王东立实际操作，采用先承租万商大厦底商后转租的手段，共同截留本应属于万商大厦的国有财产，四被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国有财产的所有权，均构成贪污罪。
一审宣判后，祝贵财、杨超、王东立、及永才均不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
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裁判理由
本案审理过程中，对于祝贵财、杨超、王东立、及永才四人行为的定性存在两种意见：一种意见认为，构成非法经营同类营业罪；另一种意见认为，构成贪污罪。我们赞同后一种意见。上诉人祝贵财、杨超、王东立、及永才身为国有公司的工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪。 非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，但同时存在以下区别：
（一）对增设的中间环节是否客观存在要求不同
两种犯罪行为都人为地增设了中间环节，使国有公司、企业原本与业务单位的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与的间接购销关系。对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定时日。对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，由于虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，故增设的中间环节通常是为了截留国有资产的目的而虚构的。
本案中，虽然恒威佳信公司客观存在，但其是各被告人为了在万商大厦公司和中复电讯公司之间的租赁关系增设中间环节而突击成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦公司接洽租赁万商大厦底商事宜，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威佳信公司与万商大厦公司签订承租万商大厦底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。
（二）对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同
如果增设的中间环节都是客观存在的，则要看增设的中间环节是否具有经营能力。一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节的经营，往往是无经营投资、无经营场地和无经营人员，即属于“三无”经营；而非法经营同类营业罪中增设的中间环节的经营，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。
本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。具体体现在：
一是恒威佳信公司的注册资金仅50万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就高达150万元。如果不能马上转租，恒威佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。
二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。
三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事万商大厦底商出租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。
四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。
（三）对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同
如果增设的中间环节都客观存在且具有经营能力，则要看增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险。有经营就有风险，就可能存在盈亏。如果增设的中间环节进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则行为人所获取的购销差价系通过利用国有公司、企业让渡的商业机会所进行的经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。如果增设的中间环节没有进行实际经营活动，而是由国有公司、企业一手操办，或者进行了相关的经营活动，但只管盈利，而由国有公司、企业承担经营责任风险的，则此时行为人所获取的购销差价不是经营所得而是截留的国有财产，属于增设中间环节截留国有财产的贪污行为。
从本案的事实分析，祝贵财等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝贵财等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其根本没有承担相应的经营风险。 此外，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，从中反映出祝贵财等人只是将恒威佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万无法合理说明具体去向。
（四）对所获取的购销差价是否合理要求不同
如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为；不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。
一言以蔽之，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这种经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中的贪污行为方式不同。
综上，本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪，北京市石景山区人民法院、北京市第一中级人民法院对四被告人的行为定性是正确的。
六、侵吞受委托代征的税款构成贪污罪
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裁判要旨
行为人在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应以贪污罪定罪处罚。
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案件名称
黄明惠贪污案
3
案件来源
《刑事审判参考》2011年第2集【第692号】
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基本案情
2004年1月至2005年12月期间，被告人黄明惠个人独资经营的苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，黄明惠利用职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，将收取的增值税共计人民币（以下币种均为人民币）182808元截留侵吞，非法占为己有。
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裁判结果
苏州市虎丘区人民法院认为，苏州市通安食品购销站依法接受苏州市国家税务局新区分局委托代征收生猪零售环节增值税，属于委托代征税款的行为，被告人黄明惠作为法定代表人代理苏州市通安食品购销站行使代征的权力，属于依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。黄明惠利用其在通安食品购销站的职务便利，采取收取增值税税款后不出具增值税发票的手段，截留并占有国家税款182808元，其行为构成贪污罪。被告人黄明惠犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元，上缴国库。
一审宣判后，被告人黄明惠没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。
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裁判理由
被告人黄明惠在接受税务机关的委托代征税款过程中侵吞税款的行为如何定性，是本案中的焦点问题，在审理过程中存在多种不同意见。我们认为，被告人黄明惠受税务机关委托代为行使征收税款的权力，属于刑法的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务便利侵吞代收税款的行为构成贪污罪。具体理由如下：
（一）我们认为被告人黄明惠无罪的理由不能成立
其一，在司法实践中，判断黄明惠的行为是否构成犯罪，应首先找到黄明惠的行为所可能符合的犯罪构成群，然后归纳案件事实，进行相符性判断。其二，主张本案无罪的论据之一，是黄明惠侵占税款的行为只是违反了通安食品购销站与税务机关的协议，仅能按照协议约定追究黄明惠的违约责任，而不应追究其刑事责任。显然，这种观点难以成立。虽然协议约定对违约者“追究违约方的责任”，但这并不意味着违约责任只是民事违约责任，当违约行为严重影响到国家公共利益和社会管理秩序时，不能排除国家公权力的介入和调整。
（二）被告人黄明惠不符合偷税罪（《刑法修正案（七）》颁布前罪名）的主体身份，其行为不构成偷税罪
明惠与苏州市国家税务局新区分局签订的《委托代征税款协议书》约定，黄明惠是生猪零售环节增值税税款的代征人，而非扣缴义务人。税款代征人与税款扣缴义务人具有本质区别：
首先，成立前提不同。代征人资格的取得，是源于税务机关依法进行的行政委托；而扣缴义务人的资格的取得，是以法定义务为前提；
其次，行为的法律性质有别。代征人在法律地位上等同于受委托代表税务机关征收税款的非税务工作人员，代征人以税务机关的名义并代表税务机关向纳税人、扣缴义务人征收税款时，应向缴付税款的纳税人、扣缴义务人开具相应的完税凭证或交付税票，而纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务；而扣缴义务人在法律地位上等同于纳税人，扣缴义务人代扣、代缴税款并非以税务机关的名义进行，代扣、代缴的税款未上交税务机关前，仍然是税务机关征税的对象，税收征纳关系尚未终结。
最后，违法行为侵害的客体不同。纳税人、扣缴义务人一旦向代征人交付税款，即视为已向税务机关履行了纳税义务，代征人收缴的税款在法律权属上已属于国家财产，截留、侵占该款项，侵犯的是国家财产所有权和代征职务的廉洁性；而扣缴义务人所代扣、代缴的税款未上交税务机关前，不能视为税务机关已经完成税收征纳，代扣代缴的款项还未转移为国家所有，侵吞、截留有关款项只是侵犯了税收征管秩序。
（三）被告人黄明惠的行为不构成侵占罪
刑法第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。本案中，税务机关并没有将国有财产委托给黄明惠保管，只是委托黄明惠代征税款。黄明惠在征收税款后，尚未交付税务机关前，税务机关并不知道已征收税款的存在，因而也谈不上要求退还的问题，因此黄明惠侵吞代为征收税款的行为不符合侵占罪的构成要件，不能以侵占罪定罪处罚。
（四）被告人黄明惠不属于受委托管理、经营国有财产的人员（略）
(五)被告人黄明惠属于 “其他依照法律从事公务的人员”，其私自截留、侵吞税款的行为，应根据刑法第三百八十二条第一款定罪处罚（略）
本案中，黄明惠及其经营的食品站在与税务机关签订《委托代征税款协议》、接受税务机关依法作出的代征税款的委托之后，以税务机关的名义进行的代征生猪流通环节增值税的行为，属于在特定条件下行使国家税收征管权，符合刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务活动”。综上，本案被告人黄明惠利用受国家税务机关委托行使代收税款的职务便利侵吞税款的行为符合贪污罪的构成要件，法院以贪污罪对其定罪处罚是正确的。
注：由于同一案例可能涉及多个法律问题，因此同一案件可能在不同分类篇中重复出现，突出重点供大家参考。
END
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