非法证据何以被排除——非法证据排除的二十三条裁判规则（中）
三、同步录音录像的审查判断
（九）需将讯问过程录音录像与其他证据一起综合审查判断被申请排除的证据是否采取合法手段收集
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裁判要旨
1、结合侦查机关的讯问笔录、讯问过程的录音录像、看守所管教人员的谈话笔录、驻所检察员的记录、同监室人员的证言、被告人出入看守所的身体检查记录、医院检查病历、侦查机关出具的说明等材料，综合审查判断被申请排除的证据是否采取合法手段收集。
2、现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。经人民法院通知，侦查人员没有正当理由拒绝出庭说明有关情况，不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，人民法院对有关证据应当予以排除。
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案件名称
李刚、李飞贩卖毒品案
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案件来源
《刑事审判参考·总第97期》 第971号
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基本案情
2012年3月20日，被告人李刚以每克人民币400元的价格将20克海洛因卖给韦可发。同月28日15时许，李刚以相同价格将199. 94克海洛因卖给韦可发。2012年4月1日，韦可发与李刚联系购买毒品，李刚将一装有毒品的塑料袋交给其子李飞，让李飞送到安徽省临泉县瓦店东侧路边一大棚子处交给韦可发。李飞到达后即被公安人员抓获，毒品被当场查获。经鉴定，塑料袋内的毒品重199.7克，海洛因含量为51.37%。
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裁判结果
阜阳市中级人民法院认为，被告人李刚的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。公诉机关指控李飞犯贩卖毒品罪的证据不足。李刚系毒品再犯、累犯，应当依法从重处罚。 以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人李飞无罪。宣判后，阜阳市人民检察院以一审判决被告人李飞无罪属认定事实和适用法律错误为由，提出抗诉。被告人李刚上诉提出，一审认定其前两起贩卖219. 94克海洛因的证据不足，要求从宽处罚。
安徽省高级人民法院认为，上诉人李刚贩卖199.7克海洛因的行为构成贩卖毒品罪。一审认定李刚第一、二起贩卖219. 94克海洛因的证据不足，不应认定，二审予以纠正。李刚系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人李飞在审判前的有罪供述不能排除系侦查机关办案人员采取非法方法取得，应予排除，一审根据在案证据判决李飞无罪正确。裁定驳回上诉，维持原判，并核准阜阳市中级人民法院以贩卖毒品罪判处被告人李刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
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裁判理由
对被告人提出排除非法证据的申请，要严格依照法律及相关司法解释的规定处理。根据《非法证据排除规定》、刑事诉讼法及《刑诉法解释》的相关规定，审判工作中对于非法证据排除问题需要把握以下几个重要环节：
第一，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就收集证据合法性等问题了解情况，听取意见。控辩双方存在较大争议，无法在庭前会议协商解决的，人民法院应当归纳争议焦点，通过法庭调查程序，对证据是否采取非法手段收集的问题进行审查，并决定是否排除相关证据。
第二，人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当根据申请人提供的线索、材料，结合侦查机关的讯问笔录、讯问过程的录音录像、看守所管教人员的谈话笔录、驻所检察员的记录、同监室人员的证言、被告人出入看守所的身体检查记录、医院检查病历、侦查机关出具的说明等材料，综合审查判断被申请排除的证据是否采取合法手段收集。
第三，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。经人民法院通知，侦查人员没有正当理由拒绝出庭说明有关情况，不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，人民法院对有关证据应当予以排除。
本案中，被告人李飞以其不知道父亲李刚让其送的是毒品，其在侦查机关的有罪供述是侦查人员刑讯逼供的结果为由，申请对其庭前有罪供述予以排除，并依法判决其无罪。阜阳市中级人民法院经审理查明：侦查机关于2012年4月1日下午将李飞抓获，当晚20时3分至22时19分对李飞第一次讯问；4月2日凌晨1时，办案人员带李飞到临泉县人民医院，进行B超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但检查后侦查人员并未把李飞送看守所羁押；4月3日，李飞被送看守所羁押后，看守所对李飞再次进行健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。
对李飞提出排除其审判前供述的申请，合议庭组织召开庭前会议，听取控辩双方对非法证据排除的意见，归纳双方争议焦点。开庭审理时，公诉人通过宣读李飞在侦查机关的供述，出示看守所收押登记表及侦查机关依法办案的情况说明等材料，以证明侦查人员没有对李飞刑讯逼供，但对侦查人员讯问结束后于凌晨带李飞到医院检查身体的原因没有作出说明。为查明侦查人员在临泉县人民医院对李飞健康检查的原因，法庭要求侦查机关对李飞在临泉县人民医院的检查情况进行说明，侦查机关没有回应；法庭依法通知办案人员出庭说明情况，但办案人员无合适理由拒绝出庭。《非法证据排除规定》第七条第一款规定，“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明”。
鉴于公诉机关在一审开庭时出示的李飞的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明不足以证明取证的合法性，侦查机关对李飞讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或者录像，当法庭通知侦查办案人员出庭说明情况时办案人员无正当理由拒绝出庭，故法庭认为不能排除李飞审判前的有罪供述系采取非法方法取得。据此，依照刑事诉讼法第五十八条的规定，李飞在审判前的有罪供述不能作为定案的根据，应当依法排除。
（十）对讯问的同步录音录像除了要审查其形成的全部经过还要特别审查形成的背景
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裁判要旨
1、侦查机关对取证行为是否合法出具说明的效力应当具体分析，不能仅凭这一说明就认定取证的合法性，而应综合全案证据予以裁判。
2、即便有讯问“同步”录音、录像，也要依法进行审查。对讯问的同步录音、录像除了要审查其形成的全部经过，还要特别审查形成的背景。
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案件名称
邢某、吴某故意杀人案
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案件来源
《刑事审判参考·总第95期》第926号
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基本案情
2011年1月的某天上午，被害人符某父亲的水牛吃了被告人邢某的玉米苗，双方达成赔偿协议，后因符某一直没有兑现赔偿，被告人邢某曾告诉被告人吴某要寻机报复符某。同年4月8日19时许，邢某、吴某从玉米地收工回家途中，邢某携带一支火药枪，再次伺机杀害符某。吴某驾驶摩托车载邢某经过A市大田镇新宁坡村“戈轮坡”往西约120米的小山坡时，邢某叫吴某停车，并告诉吴：“在这里等我，我去打一个人”。之后，邢某携带火药枪跑到被害人符某家坡地小土路对面的灌木丛后守候符某。当符某骑一辆摩托车从外面回家途经小土路拐弯处时，邢某朝符某背后开枪射击，后由吴某驾车载其逃离现场。经法医鉴定，符某系被枪击致左肺损伤大出血，造成失血性休克死亡。
邢某辩称其没有作案时间、作案能力和作案动机，因为牛吃玉米引发的矛盾已经得到有效化解。其在侦查阶段所作的有罪供述是受刑讯逼供、引诱等非法手段所致，他没有杀害被害人符某。其辩护人辩称，被告人邢某所作的有罪供述应当予以排除。本案中，枪支、火药、钢珠等作案工具，证人证言不能直接证明系邢某打死了被害人，证明邢某到过现场、持枪打死被害人的证据不足。被告人吴某及其辩护人均辩称吴某的有罪供述是刑讯逼供所致，应当予以排除；指控吴某犯故意杀人罪的事实不清，证据没有达到确实、充分的证明程度。二辩护人均提供了证明二被告人的供述系刑讯逼供所致的具体线索。
海南省A市中级人民法院开庭审理时首先对二被告人的供述是否系非法取得启动了非法证据排除程序。被告人邢某当庭陈述并提交了其受刑讯逼供、诱供的书面材料。其当庭辩称：2011年5月31日上午，A市公安局将他押解到D市刑警大队，侦查人员对其使用了暴力（用一双蓝色护腕套住手腕，外加一层旧毛巾卷捆后上手铐，将人挂在房顶的电风扇挂钩上，仅脚尖着地，捶打胸部、右侧腋下部分），并诱导其如何供述。2011年6月4日、5日、6日制作指认现场笔录、讯问笔录并同步录像。同月11日，A市检察院对其讯问并制作同步录像，其哭着喊冤称遭到公安机关刑讯逼供。同月15日上午，其在D市刑警大队对其再次进行刑讯逼供，并于当晚制作同步录像。被告人吴某称：侦查人员用手铐拷住他的手，然后用绳子吊他，大概吊了五六天，每天吊约30分钟，其是在刑讯逼供的情况下做了虚假的有罪供述。公诉机关当庭提交了7名侦查人员出具的情况说明，D市第一看守所、C县看守所健康检查表3份（其中吴登强2份），同步录像光盘10张，以此证明侦查和讯问程序及内容的合法。
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裁判结果
海南省A市中级人民法院认为，本案有确实、充分的证据证实，被害人符某骑摩托车回家，途经其家附近的小土路时，被人用火药枪开枪击中死亡。但公诉机关指控被告人邢某、吴某实施故意杀人的事实不清、证据不足，依法应当判决邢某、吴某无罪。
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裁判理由
如果侦查机关对被告人执行拘留后即送往看守所羁押，如果提讯均在看守所进行，如果提押时间与相关的诉讼文书记载一致，那么，本案中公诉机关当庭出示的上述证据就足以证明二被告人供述的合法性。反之，被作为非法证据予以排除就成为可能甚至必然。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”。《证据规定》第十一条也规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行”。
本案中，侦查机关对被告人邢某、吴某羁押、提讯、提解行为明显违反了以上规定。邢某、吴某第一次的有罪供述均系侦查机关违反上述规定将其提押到非法定场所讯问取得。公诉机关虽然当庭出示了相关证据，以证明侦查和讯问程序及内容的合法性。但是，这些证据无法否定侦查机关上述违法羁押、讯问邢某、吴某事实的存在，不足以完全排除邢某、吴某有关非法取证辩解的真实性。尤其是A市人民检察院于6月10日提审和侦查机关于6月11日宣布逮捕邢某时，邢某均不认罪之后，侦查机关于6月15日10时将邢某提解出D市第一看守所达9个多小时而未有任何侦查活动记载。公诉机关虽然补充证据证明以上9个多小时内，A市公安局刑侦大队办案人员获批准将邢某提押出看守所指认现场，但明显与邢某指认现场笔录所记载的时间6月4日14时10分至15时05分不相符。而侦查机关在还押后仅10分钟却再次提讯邢某，邢某又作了有罪供述。这一情节实属反常。对于公诉机关提供的同步录像能否证明讯问合法的问题，由于二被告人提出被提押到看守所以外的地方，先逼供后制作笔录和录像的问题，公诉机关未能够提供相关证据予以排除。因此，该录像仅能证明讯问当时的情况，不能否定被告人提出的事先存在逼供的情况，达不到证明取证合法性的效果。
（十一）未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据应依法予以排除
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裁判要旨
对存在部分讯问录音录像的案件，未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除;讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，如果不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分与其他证据相互印证的，可以作为定案的证据，不一致的部分不予采用。
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案件名称
王平受贿案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2008年6月至2010年5月，被告人王平利用职务之便，同意或指使他人采取规避手段，违规审批发放《网络文化经营许可证》和《娱乐经营许可证》，从中收受他人贿赂人民币31.9万元，为他人谋取利益。2010年12月4日，贵州省凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件。贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查，被告人王平于2011年1月、3月分别退还相关人员共计24.7万元，立案后向检察机关退缴赃款14.7万元。
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裁判结果
黔东南苗族侗族自治州中级人民法院认为，被告人王平在担任贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长期间，利用管理、监督、审批网络经营许可证和娱乐许可证的职务之便，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络经营许可证和娱乐许一可证，收受他人贿赂共计31.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人王平在案发前退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以受贿罪判处被告人王平有期徒刑十年。
被告人王平不服，提出上诉。上诉理由是:侦查机关办案程序严重违法，没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书;2011年4月22日第11次讯问属疲劳审讯且有明显的逼供行为;在其患重病准备赴外省就医的情况下没有合法手续连续讯问53小时属非法取证行为，所获得的相关证据材料系非法证据。一审法院没有对侦查机关办案程序、取证方法等问题进行审查，被告人及其辩护人就证据收集合法性提出异议后，公诉机关未加以证明，相关证据依法不能作为定案的根据。
二审庭审中，上诉人王平对证据收集合法性问题另提出以下辩解理由:第一，未依法对讯问过程进行全程录音录像，仅有两次对讯问过程进行录音录像，未进行全程录音录像的讯问笔录应依法予以排除，进行录音录像的两次讯问也有记录不实的情形，相关笔录亦应当排除。第二，2011年4月22日9时55分至16时30分侦查机关进行的第11次讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的逼供行为。第三，侦查人员对证人进行刑讯逼供，关键证人均处于采取强制措施期间，本案证人所作证言的合法性、真实性存在严重瑕疵。上诉人王平的辩护人提出:一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除，不能采信。
贵州省高级人民法院经审理认为，上诉人王平的行为已构成受贿罪。鉴于上诉人王平及其亲属积极退清全部赃款，可依法酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，判决维持原判。
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裁判理由
关于上诉人王平提出的查机关没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书，属程序严重违法”的上诉理由，经查，本案卷内有侦查机关初查报告、立案报告、立案决定书、侦查终结报告等相关法律文书，侦查机关程序合法，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王平提出的“未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除;两次进行录音录像但记录不实的笔录也属违法，应当排除”的上诉理由及其辩护人提出的“一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除”的辩护意见，经查，侦查机关在立案之前对上诉人王平所作的调查笔录不符合法律关于证据种类的规定，不属于诉讼证据，该上诉理由和辩护意见有理，予以采纳；侦查机关在立案后对上诉人王平的讯问笔录，其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日11份、4月28日1份、4月29日9时30分至11时55分1份、5月4日1份讯问笔录，不符合《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第二条“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像”的规定，不得作为定案的根据，该上诉理由和辩护意见有理，予以采纳；对有同步录音录像的2011年4月20日15时8分至 17时13分、4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，同步录音录像证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分与其他证据相互印证的，可以作为定案的证据，不一致的部分不予采用。
关于上诉人王平提出的“关键证人均处于采取强制措施期间，本案证人所做证言的合法性、真实性存在严重瑕疵”的辩解理由，经查，由于本案向王平行贿的相关人员的行为均涉嫌犯罪，司法机关对相关人员采取强制措施是依法作出，上述证人所作的证言没有证据证明存在不合法、不真实的问题，故该辩解理由不能成立，不予采纳。
（十二）未依照法律规定对讯问过程录音录像或者未提供讯问录音录像，不能排除以非法方法收集证据情形的有关证据应当予以排除。
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裁判要旨
对于办案单位未依照法律规定对讯问过程录音录像或者未提供讯问录音录像，又不能提供其他证据材料证明取证合法性，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
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案件名称
王小华贩卖、运输毒品案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2013年9月10日，被告人王小华、胡兴辉、陈波携带198.24克冰毒，由陈波驾驶王小华租赁的轿车、四川省德阳市来到河北省保定市。次日上午，被告人王小华、胡兴辉携带其中100克冰毒来到保定市某县县城，卖给朱铁军。2013年9月12日凌晨，保定市清苑县公安人员在保定市世纪花园洒店将被告人王小华、胡兴辉、陈波抓获，当场查获冰毒98.24克。
被告人王小华辩称其没有参与贩毒。其辩护人提出，本案取证程序违法，被告人王小华的供述系办案人员采用非法手段取得，应当予以排除。
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裁判结果
保定市中级人民法院认为，被告人王小华违反国家毒品管理规定，非法贩卖、运输冰毒共计198.24克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于被告人王小华的犯罪行为，有同案被告人胡兴辉、陈波的供述，以及被告人王小华曾经作出的供述证实，且与毒品提取笔录、鉴定意见等证据相互印证。侦查人员自书证实，在办案过程中严格遵守法律规定，未对被告人王小华刑讯逼供、引供诱供；入所健康检查表证实，被告人王小华入所时体表未发现明显异常。综上，被告人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人王小华在共同犯罪中系主犯。据此，保定市中级人民法院以被告人王小华犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人王小华提出上诉。理由如下:本案取证程序违法，侦查人员对被告人王小华刑讯逼供，本案只出示2014年3月10日以后的讯问录音录像，对有关证据应当予以排除；被告人王小华没有参与贩卖毒品，应改判无罪。
河北省高级人民法院经审理认为，上诉人王小华违反国家毒品管理规定，明知是毒品仍结伙进行长途运输、贩卖，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人王小华量刑适当。审判程序合法。据此，裁定驳回上诉人王小华的上诉，维持原判。
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裁判理由
关于上诉人王小华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王小华两次供认犯罪的笔录均系其被送交看守所羁押之前作出，上诉人王小华进人看守所后即推翻原供述，称原供述系刑讯逼供所得；根据法律规定，上诉人王小华可能被判处无期徒刑以上刑罚，讯问时应当进行同步录音录像，本案侦查人员虽然出具书面证明证实依法取证，但未依法对讯问过程进行录音或者录像，故上诉人王小华在被送交看守所羁押之前作出的供述不应作为定案的证据。本案中，根据毒品提取笔录、扣押清单、搜查录像、鉴定意见、证人李勇志和顾彦军的证言、人住登记表及同案被告人胡兴辉、陈波的供述等证据，能够证实上诉人王小华与胡兴辉、陈波三人开车携带毒品到保定市进行贩卖的事实，故上诉人王小华提出的其没有参与贩毒的理由不能成立，不予采纳。
四、非法证据排除中的“其他违法方法”
（十三）非法限制被告人人身自由取得供述属于采用“其他非法方法”，因此取得的供述应当予以排除
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裁判要旨
采用非法限制被告人人身自由的方法取得供述，属于刑事诉讼法第五十条规定的“其他非法方法”，由此取得的供述应当予以排除，不得作为定案的根据。
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案件名称
黄金东受贿、陈玉军行贿案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2002年被告人陈玉军与时任宁夏跃进渠管理处副处长的被告人黄金东及魏光辉商议，由三人共同出资57万元购买挖掘机，由魏光辉支付被告人陈玉军购买挖掘机款10万元。2004年至2009年，被告人黄金东在未支付购机款，也未参与经营的情况下，获取分红款23769元。2011年7月，在宁夏水利厅纪委调查此事期间，被告人黄金东找到被告人陈玉军和强生贤，让强生贤给宁夏水利厅纪委调查组作假证说被告人黄金东在2003年4月给过强生贤10万元购机款，企图掩盖被告人黄金东未出资的事实。2011年9月7日，被告人黄金东将80727元分红赃款上缴宁夏水利厅。
2010年2月，被告人陈玉军请被告人黄金东帮忙承包工程程及催要拖欠的工程款，并于同年3月13日向彼告人黄余东的工商银行卡存人10万元钱。同年3月14日，被告人黄余东让其朋友杨庆芳将此款转人杨庆芳个人账户内，后用于个人购房。
开庭审理前，被告人黄金东及辩护人提出，办案单位未经合法手续传唤，于2012年1月9日奎13日将被告人黄金东传唤至银川市人民检察院接受调查，采用变相体罚的方式刑讯逼供，被告人黄金东患有高血压、心脏病，近90个小时没有休息，办案人员在被告人黄金东多次出现胸闷且不让其吃药的情形下，连续做了7份讯问笔录，上述证据应当作为非法证据予以排除。对此，公诉机关提交了看守所体检记录、医院检查病历资料、讯问录音录像、讯问笔录，破案经过等证据，证实被告人黄金东隐瞒人大代表身份，从而导致银川市人民检察院向人大报批迟延，被告人黄金东在接受调查期问，侦查人员没有对其刑讯逼供，不存在对其非法取证的情况，不应将其在银川市人民检察院所作的供述作为非法证据予以排除。宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院认为，银川市人民检察院2012年1月9日至13日传唤被告人黄金东的时间违反了刑事诉讼法的相关规定，其间收集的被告人供述应依法排除，被告人黄金东及其辩护人提出的将被告人黄金东在银川市人民检察院的供述作为非法证据予以排除的辩解理由和辩护意见，予以采纳。
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裁判结果
银川市西夏区人民法院认为，被告人黄金东在担任宁夏跃进渠管理处副处长、处长期间，对下属公司宁夏跃进水利水电工程有限公司具有主管职权，其明知被告人陈玉军经营的挖掘机在本单位下属公司承揽工程，在既未出资亦未参与经营的情况下，以与被告人陈玉军、魏光辉合伙经营挖掘机为名，承揽其职权范围内工程，收受被告人陈玉军利润分红款23769元；被告人黄金东明知被告人陈玉军有请托事项，向被告人陈玉军索要现金10万元，其行为已构成受贿罪。
起诉书还指控，被告人陈玉军经营的该挖掘机在内蒙古自治区、宁夏回族自治区石嘴山市、盐池县、青铜峡市、贺兰县等地承揽工程，被告人黄金东参与分红20余万元，因公诉机关当庭提供的证据不足以证实被告人黄金东所分的上述利润系利用职务之便为被告人陈玉军谋取的利益所得，故对该部分受贿金额不予认定。被告人陈玉军使用经营的挖掘机，在被告人黄金东任职的下属公司承揽工程，其明知被告人黄金东既不出资亦不参与经营，送给被告人黄金东利润分红23769元，系为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人黄金东具有索贿情节，应依法从重处罚。被告人黄金东犯罪所得123769元依法予以追缴，其中，被告人黄金东已将涉案赃款80727元上缴宁夏水利厅，应视为其具有退赃情节，可酌情从轻处罚。
据此，银川市西夏区人民法院对被告人黄金东以受贿罪判处有期徒刑十年；对被告人陈玉军以行贿罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
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裁判理由
根据刑事诉讼法规定，传唤持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过二十四小时。同时，不得以连续传唤的方式变向拘禁犯罪嫌疑人。在2013年1月13日银川市人民检察院对被告人黄金东宣布拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期间对被告人黄金东的羁押属于非法限制人身自由。刑事诉讼法第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。司法实践中，有的办案单位未经依法批准(采取强制措施)就非法拘禁犯罪嫌疑人、被告人，或者在采取强制措施超过法定期限后仍然非法羁押犯罪嫌疑人、被告人，通过此种非法限制人身自由的方法取得供述，明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应当被视为刑事诉讼法第五十条规定的与刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗并列的“其他非法方法”。
我们认为，2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立的非法证据排除规则，以及在此基础上由2O10年修改后刑事诉讼法规定的非法证据排除规则，都是以刑事诉讼法第五十条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”为最终的规范依据。既然“非法限制人身自由”应当被视为刑事诉讼法第五十条所规定的“其他非法方法”，且该方法的违法程度和侵权程度与刑讯逼供方法相当，那么，基于非法证据排除规则的基本原理，对采用非法限制人身自由方法取得的供述应当予以排除，
本案中，被告人黄金东及其辩护人提出，被告人黄金东于2012年1月9日至13日被传唤至银川市检察院接受调查期间，采用变相体罚的方式刑讯逼供，被告人黄金东患有高血压、心脏病，近90个小时没有休息.办案人员在被告人黄金东多次出现胸闷且不让其吃药的情形下，连续傲了7份讯问笔录，有关供述应当作为非法证据予以排除。从该辩解理由反映的情况看，本案既存在超出法定传唤期限非法限制被告人人身自由的情形，也包括长时间疲劳讯问以及在被告人患病的情况下不让其吃药等情形，其中，超出法定传唤期限非法限制被告人人身自由居于主导地位，是长时间夜劳讯问等情形的前提。针对被告人及其辩护人提出排除非法证据申请。公诉机关虽然提交了讯问录音录像、体检记录、破案经过等证据证实没有对被告人黄金东刑讯逼供，但由于办案单位传唤被告人黄金东的时间违反了刑事诉讼法相关规定，存在非法限制被告人人身自由的情形，且不能排除办案单位采用长时间疲劳讯问以及在被告人患病的情况下不让其吃药等体罚虐待情形，故有关供述应当予以排除，不得作为定案的根据。
（十四）将被告人提押到看守所外讯问取得的供述不能作为定案根据
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裁判要旨
侦查机关违反规定将被告人提押到看守所外讯问取得的认罪供述不能作为定案的根据。
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案件名称
冯善顺故意伤害案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2012年7月18日22时许，被告人冯善顺带被害人黄礼杰和叶乙峰、林王裕、冯昌波到海南省万宁市后安镇安坡洋水田里捕鱼。19日零时许捕鱼结束后，因摩托车一趟坐不下五人，被告人冯善顺便载黄礼杰、叶乙峰先返回后安镇安坡村村委会办公楼的庭院后，叫叶乙峰回去接林王裕、冯昌波。被告人冯善顺叫黄礼杰洗鱼，黄礼杰不同意，二人发生口角。黄礼杰便从村委会办公楼东侧围墙爬上村委会计划生育室的屋顶，继续和被告人冯善顺吵嘴。被告人冯善顺恼怒，右手持砖头打击黄礼杰头部，又用脚踢黄礼杰阴部，黄礼杰倒下呻吟。这时，被告人冯善顺听到叶乙峰等人回来的摩托车声音，便迅速下屋并将梯子放回原处，快步走到围墙外的草丛里大便。叶乙峰等人回来后不见黄礼杰，被告人冯善顺骗叶乙峰等人说，刚才其大便时听到好像有人爬墙摔倒的响声，还听到呻吟的声音，就不见黄礼杰了。当晚大家一起寻找黄礼杰未果，次日12时许在村委计划生育室屋顶上发现黄礼杰的尸体。经鉴定，黄礼杰系头部受外力作用致颅骨骨折与原发性脑于损伤死亡。
冯善顺在庭审中辩称:审判前的有罪供述系在看守所被限制睡眠以及公安民警威胁下作出；其没有殴打被害人黄礼杰，不应对其定罪处罚。其辩护人提出:公诉机关指控被告人冯善顺犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，请求宣告被告人冯善顺无罪。
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裁判结果
一审，海南省第一中级人民法院判决被告人冯善顺无罪。宣判后，海南省人民检察院第一分院以被告人冯善顺构成故意伤害罪为由，提出抗诉。
海南省高级人民法院经审理后，以原判认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重市。
海南省第一中级人民法院经依法重新审理认为，公诉机关指控被告人冯善顺故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。据此，经院审判委员会讨论决定，判决宣告被告人冯善顺无罪。
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裁判理由
鉴于法律和有关规定明令禁止将犯非嫌疑人提押到看守所外讯问，对于侦查机关违反法律规定将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问的情形，如一果被告方对供述的合法性提出质疑，侦查机关不能证明取证合法性的，对有关供述应当予以排除。
本案中，侦查机关将被告人冯善顺提押到看守所外进行讯问，此前已有限制被告人冯善顺睡眠的非法情形，尽管侦查机关出具情况说明称讯问过程中没有对被告人冯善顺刑讯逼供，多名侦查人员提供证言称没有对被告人冯善顺刑讯逼供，但本案讯问程序存在以下问题，不能排除在看守所外讯问时存在以非法方法收集证据的情形：
一是被告人冯善顺在被提押到看守所外讯问之前，连续数日存在被限制睡眠的情形，每日只被允许在凌晨睡眠1—2小时左右。与被告人冯善顺同监室关押的林滨、熊彬、陈家闪、林朝宁等人证实，根据办案人员指示，林滨等人不让被告人冯善顺正常睡觉，每天只能在凌晨让其睡1—2小时；如果冯善顺在规定时问以外睡觉，他们会推冯善顺一下，叫冯善顺不要睡。该情况得到侦查机关和看守所叶国彪、吴仁军、温志标、冯敲英等人的证实。侦查机关负责人称，为了配合对被告人冯善顺的测谎工作而让其少睡眠，该说法明显缺乏合理性。
二是侦查机关违反法律和有关规定将被告人冯善顺提押到看守所外进行讯问，并将被告人冯善顺在看守所外羁押过夜，而被告人冯善顺此前并不认罪，正是此次所外讯问后才开始认罪，后又在审查起诉阶段否认犯罪事实。
三是侦查机关将被告人冯善顺提押到看守所外后，至对被告人冯善顺进行讯问前，存在八个小时的空白时间，没有任何侦查活动记录和说明，对此不能作出合理的解释。
侦查机关违反规定长达数日限制被告人的睡眠时问，违反规定将被告人提押到看守所外讯问，并较长时间在看守所外羁押被告人，侦查机关提供的证据材料不能排除以非法方法收集证据的情形，对被告人冯善顺在此期间取得的供述应当依法予以排除。
综上，侦查机关在取证过程中，存在违反法律有关羁押和审讯被告人的规定之情形，且违反规定长达数日限制被告人的睡眠时间，足以使被告人作出违背其意志的供述，同时，对被告人冯善顺审判前供述取得的合法性，公诉机关未能提供确实、充分的证据加以证明，因此，被告人冯善顺审判前的有罪供述依法不能作为定案的根据;除被告人冯善顺的有罪供述外，本案没有其他证据证实被害人黄礼杰受伤死亡与被告人冯善顺存在直接关联，在案证据不足以认定被告人冯善顺实施了犯罪行为。公诉机关于指控被告人冯善顺犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。因此，在案证据之间不能形成锁链，也不能排除存在的合理怀疑，不足以认定被告人冯善顺实施了犯罪行为。
未
完
待
续
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作者简介
张金明，杭州师范大学诉讼法学硕士，现为厚启律师事务所专职律师，职务犯罪研究中心研究员、刑事非诉研究中心研究员。
曾参与办理多件疑难复杂刑事案件，经验丰富，成效突出。在法学专业期刊公开发表论文多篇。
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