非法证据何以被排除——非法证据排除的二十三条裁判规则（下）
五、排除非法证据的法律后果
（十五）排除非法证据后证据不足的应当宣告无罪
1
裁判要旨
1、讯问录音录像与讯问笔录的记载内容以及时间不一致，不能作为证明讯问程序合法的证据；
2、二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后证据不足的，应依法认定被告人无罪。
2
案件名称
黄志坚等贩卖、运输毒品案
3
案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
4
基本案情
南昌市中级人民法院认为，被告人黄志坚一单独或伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺类毒品9688.2100克、麻古100粒，被告人卢寒文伙同他人贩卖甲签苯丙胺类毒品9794.1651克、麻古100粒，被告人陈乐伙同他人贩卖甲基苯丙胺类毒品9688.2100克、麻古100粒。
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裁判结果
南昌市中级人民法院认为，三人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄志坚、卢寒文系累犯，且利用未成年人贩毒，应从垂处罚。被告人黄志坚、卢寒文均系主犯。被告人卢寒文在共同犯罪中的作用与被告人黄志坚相比略小，有部分坦白情节，对其判处死刑，可不立即执行。被告人陈乐系从犯，犯罪时未满十六周岁，应减轻处罚。南昌市中级人民法院对被告人黄志坚以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;对被告人卢寒文以贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人陈乐以贩卖毒品罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。一审宣判后，被告人黄志坚、卢寒文、陈乐均不服，提出上诉。
江西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实的证据不足。裁定撤销原判，发回重审。
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裁判理由
二审法院对证据收集的合法性进行了审查，发现取证程序存在以下问题：
一是关于讯问录音录像的制作问题
办案单位先后出具了多份说明材料，但办案单位有关讯问录音录像的制作说明与讯问笔录的记载内容以及光盘制作时间不一致，不具有真实可靠性。被告人黄志坚在二审庭审中辩称，讯问录音录像系作假，讯问过程没有同步录音录像，经查，被告人黄志坚的讯问录音录像时长10分43秒，被告人黄志坚的十二次讯问笔录中只有第二次是认罪供述，但第二次讯问笔录记载的讯问时长1小时22分，与讯问录音录像的时长不一致，且录音录像内容与第二次讯问笔录差异极大。被告人卢寒文在二审庭审中辩称，办案单位对其讯问过程没有做过录像，录像是其被送交看守所收押前按侦查人员的要求做的，录像时没有做笔录，经查被告人卢寒文的讯问录音录像时长21分8秒，而其当日讯问笔录记载的讯问时长2小时4分，与讯问录音录像的时长不一致，且该次讯问笔录记载的内容与讯问录音录像完全不符。
被告人陈乐在二审庭审中辩称，对其讯问过程的同步录音录像系作假，录像时侦查人员让其按照做好的笔录照着念，经查，被告人陈乐的讯问录音录像时长21分43秒，而第一次讯问笔录记载的讯问时长1小时，与讯问录音录像的时长不一致，且讯问录音录像中可明显看到被告人陈乐手中持有一叠材料，回答问题非常书面化，陈述作案过程或内容较多时有低头动作，头部、眼睛反复从左至右来回移动，陈述完即抬头看着讯问人员，大段内容一气呵成，顺畅、完整，回答简单问题时始终抬头看着讯问人员，回答时常不顺畅、不连续，讯问录音录像的内容与各次讯问笔录差异极大。综上，办案单位提交的三名被告人讯问过程录音录像，并非是对实际讯问过程的录音录像，不排除系事后补录，不能作为证明讯问程序合法的证据。
二是关于被告人黄志坚身体损伤的成因问题
在押人员人所健康检查登记表及伤情照片显示，被告人黄志坚人所时头脸、手、脚有擦伤，左、右上臂外侧有多条长条形伤痕，头额、下唇、右前肩脚区有多处伤痕。被告人黄志坚人监时的亲笔字条写明:：“有些是打的，头部、手、脚，有些是摔的，左脚西盖、右脚西盖”，押送民警熊某、朱某某在该字条上签字并附警号。二审庭审中，被告人黄志坚辩称打伤是在刑侦队审讯室讯问过程中被讯问人员殴打造成，摔伤是其在被告人卢寒文租住处被抓时摔倒造成。对此，办案单位出具情况说明称被告人黄志坚的身体损伤系其脱逃被抓捕时扭打造成。
经查，看守所医生刘某某的证言证明被告人黄志坚的伤是擦伤，“是很轻微的体表伤”，但刘某某并未出庭作证，而被告人黄志坚同监室的胡某、李某的证言则证明，“看到黄志坚手、脚都肿了”；看守所协防员汪某、李某的证言证明被告人黄志坚在讯问中脱逃，在被抓捕过程时受伤，但办案单位并未提供该时段的监控录像，因此，证明被告人黄志坚的身体损伤系脱逃被抓捕时扭打所形成的相关证据关联性、真实性均存疑。
综上，对于三名被告人提出的排除非法证据申请，检察机关并未提供有效的证据证明取证合法性，现有证据材料不能排除刑讯逼供的可能性。根据法律，对于不能排除采用刑讯逼供等非法方法收集情形的，有关证据应当依法予以排除。
（十六）排除非法证据后证据不足的可以撤回起诉
1
裁判要旨
1、公诉机关不能证明证据收集的合法性，导致定罪证据不足时，在法院宣告判决前申请撤回起诉的，可以准许。
2、侦查人员使用诱导性语言，且讯问笔录记录不完整，大段进行归纳，该讯问笔录的客观性存疑。
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案件名称
俄木尔各运输毒品案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2014年12月4日19时50分，被告人俄木尔各驾驶摩托车在前方探路，在老国道214线云南省云县晓街镇小罗扎村岔河桥路段被云县公安局警务站民警盘查。19时53分，二人驾驶一辆摩托车由云县往大理南涧方向驶来，在距离该警务站30米处突然调头，车上二人摔倒在公路上后逃逸，民警当场从现场遗留的两个双肩包内查获海洛因共计19503克、甲基苯丙胺片剂76克。经对被告人俄木尔各进行盘问，其主动交代了与逃逸的二人共同运输毒品的事实。I2月5日，被告人俄木尔各被带回昆明铁路公安处禁毒支队后，民警又从其所穿裤子右侧裤包内查获海洛因0.5克。
被告人俄木尔各辩称其无罪。辩护人提出，被告人俄木尔各的行为不构成运输毒品罪，理由如下:
第一，被告人俄木尔各系彝族，不通晓汉语，公安机关在没有翻译人员在场的情况下所制作的笔录，不具备合法性、真实性。
第二，涉案毒品的来源及去向没有查清。
第三，公安机关对俄木尔各的询问并未完整地进行记录。
第四，公安机关制作的第二、三份笔录没有进行录音录像，不能排除公安人员诱导被告人俄木尔各作出供述。
第五，被告人俄木尔各主观上不具有运输毒品的故意，客观上没有实施运输毒品的行为。
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裁判结果
公诉机关云南省人民检察院昆明铁路运输分院申请撤回起诉，昆明铁路运输中级法院裁定准许撤回起诉。
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裁判理由
本案中，被告人俄木尔各系彝族，不通晓汉语，从公安机关制作的讯问笔录来看，公安机关对被告人俄木尔各进行讯问时，未明确向其告知可以聘请翻译的诉讼权利，也未为其聘请翻译；从公安机关提供的初次讯问录音录像来看，侦查人员问被告人俄木尔各：“怎么了?毒瘾犯了？”，被告人俄木尔各回答：“嗯”，并表现出很难受的样子，但侦查人员仍然继续对其进行讯问，这种做法可以被视为采用迫使被告人违背意愿供述的非法方法收集证据的情形；讯问录音录像还反映出，侦查人员多次使用诱导性语言，但在讯问笔录中未进行完整记录，讯问笔录大段进行归纳，掺杂了侦查人员的主观因素，讯问笔录的客观性值得质疑。法庭通过对证据的审查，发现讯问程序存在上述问题，影响到被告人俄木尔各供述的合法性(和客观性)，法庭依职权决定对证据收集的合法性进行调查。法庭依职权启动证据收集合法性调查程序后，被告人供述作为关键证据，无法排除采用非法方法收集的可能性(客观性亦无法保障)，故依法不能作为定案的根据，此种情况下，由于证据不足(也可以说是证据发生变化)，不符合起诉条件，公诉机关在法院宣告判决前申请撤回起诉的，可以准许。
（十七）以刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述被依法排除后审判前的重复性供述也应当予以排除
1
裁判要旨
采用刑讯通供等非法方法收集的被告人供述被依法排除的，之后收集的审判前重复性供述也应当予以排除。
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案件名称
陆武非法持有毒品案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
4
基本案情
2013年2月19日晚，被告人陆武在江苏省无锡市南长区建乐家园58号门前被公安机关抓获，当场查获其随身携带的两小包毒品及身边雪地上的两大包毒品，共计50.54克，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分。被告人陆武辩称，其在侦查阶段的有罪供述系刑讯退供所得，其行为不构成运输毒品罪。其辩护人提出：本案言词证据存在矛盾；可能存在特情引诱；不排除被告人陆武被刑讯逼供的可能性，相关证据应作为非法证据予以排除；即使被告人陆武的行为构成非法持有毒品罪，其具有初犯、偶犯的酌定从轻处罚情节。
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裁判结果
无锡市高新技术产业开发区人民法院认为，被告人陆武非法持有五十余克甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人陆武犯运输毒品罪，在排除被告人陆武的审判前供述后，其他证据无法形成证据锁链证明被告人陆武运输毒品的犯罪事实，也无法证明涉案毒品是用于贩卖或者自己吸食，鉴于涉案毒品数量达到非法持有毒品罪的数量标准，应以非法持有毒品罪论处。据此，无锡市高新技术产业开发区人民法院以非法持有毒品罪判处被告人陆武有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
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裁判理由
本案中，被告方提出遭到刑讯逼供的辩解，并提供相关线索后，公诉机关提供的证据不能排除侦查人员采用刑讯逼供的非法方法收集供述的可能性，对被告人在侦查阶段作出的认罪供述应当予以排除。无论被告人陆武在侦查阶段的重复性供述，还是其在审查起诉阶段的重复性供述，由于相应的取证程序不符合审判前重复性供述排除规则例外情形的要求，不能确保被告人供述的自愿性，被告人陆武也辩称，其接受公诉机关讯问时所作的供述也是因为担心受到打击报复而作出的，加之被告人陆武在接受公诉机关讯问所作的供述也存在先供后翻的特点，存在不稳定性，本案对被告人陆武在侦查阶段和审查起诉阶段所作出的重复性供述应当予以排除。
（十八）庭前有罪供述被依法排除后又当庭又认罪的，当庭供述可以采纳作为定案依据
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裁判要旨
被告人庭前有罪供述被依法排除，但当庭又认罪的，当庭供述可以采纳，并作为定案的依据。
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案件名称
王大志等贩卖毒品案
3
案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
4
基本案情
2014年1月16日14时许，易才明与祁某通过电话联系约定在青海省西宁市城北区小桥大街交易毒品。当日15时许，被告人易才明与祁某见面后，电话通知被告人王大志将装有五袋冰毒的手提袋送到小桥大街兴鼎安大酒店门口。易才明将毒品交给祁某，王大志携带祁某支付的毒资离开。随后祁某驾车与易才明来到小桥大街工商银行准备提取剩余毒资，二人被公安人员当场抓获。公安人员现场从祁某驾驶的车内查获易才明贩卖给祁某的疑似毒品物五袋，净重291.667克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。
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裁判结果
西宁市中级人民法院认为，被告人王大志违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品291.667克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，王大志处于从属地位，系从犯，可依法从轻处罚。据此，西宁市中级人民法院对被告人王大志以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。宣判后，被告人王大志未提出上诉，同案被告人易才明上诉提出，上诉人没有贩卖毒品;上诉人被刑讯逼供，应当排除非法证据。
青海省高级人民法院经审理认为，证人祁某、何某的证言及辨认笔录与被告人王大志的供述能够相互印证，证实了易才明、王大志向祁某贩卖毒品的时间、地点、方式及抓获过程，足以证明上诉人易才明贩卖毒品的犯罪事实。上诉人未做过有罪供述，故不存在采信非法证据的情形。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
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裁判理由
在法庭审判阶段，被告人的诉讼权利会得到法庭的充分保障，不存在刑讯逼供和非法取证的顾虑，从比较法来看，各国法律普遍认可被告人当庭供述的自愿性。特别是在法庭启动证据收集合法性调查程序，当庭排除被告人庭前供述的情况下，能够有效消除先前的非法取证行为对被告人造成的心理影响。鉴于此，被告人当庭作出的认罪供述可以采纳作为诉讼证据使用。
本案中，法庭依法启动证据收集合法性调查程序后，对公诉机关提交的被告人供述、入所体检表、身体检验报告单等证据进行审查，认为不能排除非法取证的可能，进而依法排除被告人的庭前供述。在法庭审理过程中，被告人的诉讼权利得到了充分的法律保障，其虽然否认明知运送的是毒品，但对公诉机关指控的事实经过予以供认，对运送包裹、资金流转等情况均作出详细供述，如“易才明吃饭时，易才明给我一个包裹，并告知一会按电话将包裹送到指定地点”，“给了我一包钱，大概几万元钱……钱掉在地上，易才明和我一起检起来了，他就让我走了……”，等等。基于前述分析，王大志当庭作出的供述可以采纳。
（十九）排除非法证据后依然证据确实充分的仍可定罪
1
裁判要旨
虽然被告人的有罪供述被法院认定为非法证据，并依法予以排除，但其他在案证据能够证明其施了公诉机关指控的犯罪行为，且达到证据确实、充分的，仍可定罪量刑。
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案件名称
李志周运输毒品案
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案件来源
《刑事审判参考˙总第101期》 第1039号
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基本案情
2012年7月9日晚，易洪涛（同案被告人，已判刑）向“老三”（在逃）联系购买毒品，并将其之前所欠的人民币6000元购毒款通过被告人李志周汇给“老三”。同日23时许，易洪涛、李志周驾车从江西省萍乡市前往湖南省郴州市。7月10日，二人在郴州市“老三”处购得毒品后驾车返回萍乡市。当日20日许，二人驾车行至萍乡市达金大酒店时被公安人员抓获。公安人员当场从二人驾驶的车辆中查获白色塑料封口袋包装的白色结晶颗粒2包，净重196. 86克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分；红色片剂988片，净重88.9克，绿色片剂10片，净重0.9克，经鉴定检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
审理过程中，被告人李志周提出，其在派出所接受讯问期间遭到刑讯逼供，并提供相关线索、材料，申请排除其所作供述。萍乡市中级人民法院经审查认为，公安人员可能存在以刑讯逼供方法收集被告人供述的情形，依法启动证据收集合法性调查程序。公诉机关出示相关办案说明等材料证明取证合法性。
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裁判结果
萍乡市中级人民法院认为，被告人李志周违反国家毒品管理规定，非法运输毒品甲基苯丙胺196. 86克、甲基苯丙胺片剂89.8克，其行为已构成运输毒品罪。李志周在运输毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。以运输毒品罪判处被告人李志周有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。宣判后，被告人李志周提出不服，向江西省高级人民法院提起上诉，辩称其受到公安人员刑讯逼供；公安人员并非从其身上搜查到毒品，而是从车内搜查到毒品，其自始至终都不知情，更没有参与毒品犯罪。
江西省高级人民法院经公开审理认为，虽然被告人李志周的供述被认定为非法证据，依法应当予以排除，但在案其他证据足以认定其运输毒品的犯罪事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。
6
裁判理由
本案一审过程中，被告人李志周辩称其在侦查阶段遭到刑讯逼供，申请排除其所作的有罪供述。李志周提出，其在派出所接受讯问时，有一名年龄较大、约40岁模样的侦查人员脱下黑色皮鞋，用鞋跟殴打李志周头部，致李志周头部出血，一名年龄只有十多岁的人帮李志周用卫生纸按住头部止血，但止不住，李志周被迫作出有罪供述。
李志周的辩护人提出，《看守所人所人员身体检查表》显示，李志周入所时曾接受体检，体检表载明：“头顶见血迹，衣服大片血迹，头部肿痛”，证实李志周人所前头部有明显伤痕。但该体检表的“体表检查”一栏记载“有伤，自述在楼梯上碰伤”；“备注”一栏又记载“自述昨天下午抓捕时头部撞在铁栏杆上”。该两处记载对李志周在何处受伤的描述自相矛盾，不能证明李志周是在抓捕时被撞伤。综合上述线索、材料，不能排除李志周是在进入看守所前遭受刑讯逼供导致头部受伤，其在侦查阶段的有罪供述应当被认定为非法证据，依法应予排除。
虽然被告人李志周的有罪供述被法院认定为非法证据，并依法予以排除，但其他在案证据仍能够证明李志周实施了公诉机关指控的运输毒品犯罪行为。例如，搜查笔录及扣押物品清单、照片证实，办案民警系从坐在汽车后座的李志周手中持有的黑色布袋中搜出涉案毒品；证人廖婷的证言、同案被告人易洪涛的供述均证实李志周对此次去湖南联系毒品事宜是明知的，且实施了运输毒品的行为；等等。上述证据足以认定被告人李志周有运输毒品的主观目的，并在易洪涛安排下参与实施了具体的运输毒品行为。
（二十）检察机关在二审中证明供述并非违法取得时，被一审排除的供述可以作为定案根据
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裁判要旨
1、在开庭审理前或者庭审中，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是采用刑讯逼供等非法手段取得，并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，经初步审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，应当启动取证合法性调查程序，公诉人应当提供证据对取证合法性予以证明。如法庭认为公诉人提供的相关证据仍不能排除非法取证嫌疑的，可以要求提供原始的讯问过程录音录像。对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
2、二审期间，检察机关提供相关证据能够排除被告人审判前供述属非法取得的，一审时被排除的被告人审判前有罪供述可以作为定案的根据。
2
案件名称
章某某受贿案
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案件来源
浙江省高院《案例指导》第24期
一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号
二审：浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑终字第288号
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基本案情
2005年至2009年间，被告人章国锡在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人(以下简称前期办)、副主任、主任期间，收受个体建筑承包商周某现金10000元、宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡某银行卡2张(共计价值4000元)、宁波住宅建设股份有限公司副总经理赵某银行卡2张(共计价值4000元)、宁波星荷园林公司总经理徐某银行卡1张(价值2000元)、宁波市政设施建设开发公司北仑分公司经理史某现金20000元、宁波金某工程建设监理有限公司(以下简称金某公司)4次贿赂现金共计36000元。宁波市郸州区人民检察院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪。
被告人章国锡辩称：侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用刑讯逼供或者变相的刑讯逼供、诱供、欺骗等手段获取其有罪口供，期间又违法延长侦查期限、对其异地羁押等，故其有罪供述均是无效的，不能作为定案的证据。章国锡的辩护人辩称：本案的侦查直至审查起诉程序全部违法，2010年7月22日10时左右，被告人章国锡被反贪局侦查人员控制，没有任何的法律手续，是非法的;之后的立案、传唤、刑事拘留、逮捕均没有法律依据;二次延长侦查羁押期限、异地羁押、退回补充侦查等都没有法定的事由和相关的法律依据，都是违法的；侦查机关对被告人章国锡有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段，公诉机关没有提供审讯录像来证明获取被告人章国锡口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。因此，被告人章国锡的有罪供述不能作为定案的证据。
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裁判结果
浙江省宁波市郸州区人民法院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。章国锡在之后陆续交代不为侦查机关掌握的其他贿赂6000元，应以自首论。鉴于章国锡受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其可免于刑事处罚，作出如下判决:一、被告人章国锡犯受贿罪，免于刑事处罚;二、责令被告人章国锡退缴违法所得6000元，上缴国库。宣判后，宁波市郸州区人民检察院提出抗诉，被告人章国锡不服一审判决，提起上诉。
浙江省宁波市中级人民法院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币4万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，郸州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提供章国锡同步审讯录像等证据材料，足以证明章国锡并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述，故章国锡审判前供述应作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。判决如下：
一、撤销浙江省宁波市郸州区人民法院(2011)雨郸刑初字第320号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)章国锡犯受贿罪，判处有期徒刑2年；
三、上诉人(原审被告人)章国锡违法所得计人民币7.6万元，予以没收。
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裁判理由
侦查机关在2010年7月22日中午控制章国锡到23日22时55分刑事传唤章国锡期间，没有出具相关法律手续，也没有制作谈话笔录，至7月24日10时55分刑事拘留章国锡，仍没有对章国锡制作询问笔录。故侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。审判过程中，章国锡及其辩护人提出侦查机关违法获取章国锡有罪供述，并提供相关证据和线索。公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，故章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据。
二审期间，被告人章某某及其辩护人仍坚持被告人受到刑讯逼供，审判前有罪供述系非法取得的意见，并提供相关证据材料，检察机关为证实被告人章某某供述取得的合法性，补充提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章某某同步审讯录像以及由四名讯问人员出具的关于2010年7月27日审讯中章某某体表伤势形成原因、过程的情况说明。二审法院进行庭审质证、庭外调查核实，对是否存在违法立案、刑讯逼供取证依法进行审查，对证据取得的合法性依法进行判断。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史建党的交代而调查章某某，侦查方向自然，章某某及其二审辩护人关于侦查机关无立案依据、违法立案、立假案的说法不能成立，章某某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤50px也并非刑讯逼供所致。本案侦查机关虽存在一些不规范行为，为此法院也向检察机关提出了司法建议，要求他们纠正。但检察机关二审期间提供的证据足以证明侦查机关获取章某某供述的合法性，本案一审中存在的问题已经得到解决，故章某某审判前的有罪供述可以作为证据采用。
综上，二审法院在充分肯定一审排除章某某审判前有罪供述合法合理的同时，又经开庭质证，审查相关讯问同步录音录像，排除了对该供述的合理怀疑，将之作为定案根据，结合在案其他证据，认定章某某受贿4万元是正确的。
六、非法证据排除规则与其他证据规则
（二十一）虽然取证合法但供述与其他证据存在诸多矛盾及明显不符合情理的应予排除
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裁判要旨
被告人有罪供述与在案其他证据存在诸多矛盾及明显不符合情理的，有关供述不能作为定案的根据。
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案件名称
赵金彪故意杀人案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2006年11月12日凌晨，被告人赵金彪开出租车等客期间，其以前的同事王某某租车接上梁某某。通过王某某介绍，被告人赵金彪与梁某某相识。次日18时许，被告人赵金彪开车按梁某某电话指定的地点接上梁某某。其间，梁某某谈起其与王某某有不正当男女关系，要让王某某离婚或赔偿其青春损失，被告人赵金彪因此对梁某某心怀怨恨并让梁某某下车，梁某某执意不走并要求被告人赵金彪带其找王某某。被告人赵金彪对梁某某顿起杀机，并开车将梁某某带至一处玉米地里。二人下车后.被告人赵金彪踢、踹梁某某头而一部、胸部，又用三棱刀朝梁某某胸部、背部连捅数刀，致梁某某当场死亡。作案后，被告人赵金彪开车逃离现场。
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裁判结果
张家口市中级人民法院认为，被告人赵金彪因不满被害人的言行，而持械故愈杀人，其行为已构成故意杀人罪。据此，以故意杀人罪判处被告人赵金彪犯死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人赵金彪不服，提出上诉。被告人赵金彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见如下:第一，侦查机关讯问程序违反法律规定，无法排除侦查机关采用非法方法收集证据。第二，指认现场录像与其他证据没有关联性，不能排除合理怀疑。被告人基于寻尸启事、其对作案现场比较熟悉、侦查人员当面谈论案情等原因而找到现场不足为奇，该录像存在被告人指认作案现场时曾走错路、指认时系在大雪后、见证人情况不明等问题。指认现场录像显示的时间与被告人第二次有罪供述的时间重合，不能作为定案的证据。第三，本案现有证据不能形成认定被告人有罪的完整体系，证据之间存在矛盾，未达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。综上，应依法认定被告人赵金彪无罪。
河北省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人赵金彪犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，不能成立，判决撤销原判，改判上诉人赵金彪无罪。
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裁判理由
关于上诉人赵金彪及其辩护人提出的“有罪供述系侦查人员逼供、诱供所得，指认现场系在侦查人员诱导、提示下进行，申请排除上述非法证据”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关在收集上述证据过程中，确实存在一定程序性问题，如未对讯问过程进行录音录像、讯问时间与指认现场时间重合等，但出庭作证的侦查人员已对上述问题作出合理解释，且均否认在讯问过程中对赵金彪有刑讯逼供、诱供及在指认现场过程中对赵金彪有提示、诱导行为，指认现场的见证人田某某亦证明在指认过程中侦查人员没有提示、诱导行为，且侦查人员系根据上诉人赵金彪的指引找到案发现场;上诉人赵金彪对仅因两名侦查人员分别对其实施了扇耳光及语言恐吓、拍桌子行为即供认杀人犯罪，以及指认现场录像、见证人田某某证言分别显示、证明侦查人员系在其指引下找到案发现场等情节，均不能作出合理解释，综上，不能认定上述证据系侦查机关采用非法方法取得，故对该上诉理由和辩解意见不予采纳。
关于上诉人赵金彪及其辩护人提出的“现有证据存在矛盾，不能形成证明上诉人赵金彪有罪的证据体系，未达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准”的上诉理山及辩护意见，经查，上诉人赵金彪在侦查期间曾经作出四次认罪供述，但有关供述与在案其他证据存在诸多矛盾及明显不符合情理之处，特别是供述中关于作案工具去向、作案时间、作案原因、尸体受伤等细节情况均与其他证据材料存在矛盾，无法确认有关供述的客观真实性，不能将之作为定案的根据。除上诉人赵金彪的有罪供述外，没有其他证据能够证实上诉人赵金彪实施犯罪。此外，被害人梁某某社会关系较为复杂，现有证据尚不能形成证明上诉人赵金彪实施杀人犯罪的具有唯一性的证明体系，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。据此，原判认定上诉人赵金彪犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，不能成立。
（二十二）对于通过指供获得的供述可从证明力角度评估是否采信
1
裁判要旨
如对采用刑讯逼供方法取得的被告人供述，应当适用非法证据排除规则；对涉嫌伪造的讯问笔录，应当适用真实性存疑证据排除规则；对采用指供方法取得的被告人供述，要结合具体情况决定适用非法证据排除规则还是从证明力评估的角度决定不予采信。
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案件名称
王志高贩卖毒品案
3
案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2012年9月至10月，被告人王志高在重庆市忠县忠州镇中阵广场、六合花园、红星广场等处，分三次向熊康飞贩卖冰毒共计0. 9克，获利人民币900元。被告人王志高提出，2013年3月3日的供述系被办案人员殴打后作出；2013年3月14日的供述系根据办案人员的提示作出；2013年3月28日的供述系办案人员伪造，请求排除上述供述。
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裁判结果
重庆市忠县人民法院认为，被告人王志高已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的第一起贩卖毒品事实及罪名成立。关于公诉机关指控的第二、三起贩卖毒品事实，因王志高于2013年3月12日、3月14日和3月28日所作的有罪供述在取证程序上存在多处疑点，均不予采信，除上述供述外，指控王志高实施该两次贩卖毒品行为的证据仅有证人熊康飞的证言，未能达到证据确实、充分的证明标准，故对指控的第二、三起贩卖毒品事实依法不予认定。王志高在前罪刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当数罪并罚。王志高有前科，可以酌情从重处罚。判决如下：被告人王志高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，与原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金三千元合并后，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金六千元。
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裁判理由
（一）对采用刑讯逼供方法取得的被告人供述，应当适用非法证据排除规则
根据刑事诉讼法规定，采用刑讯退供方法取得的被告人供述属于非法证据，无论供述内容可靠与否，都应当严格予以排除。实践中，被告人及其辩护人向法庭提出排除非法证据申请，并提供相关线索或者材料后，法庭经审查对证据收集的合法性有疑问的，就应当启动专门调查程序。公诉人应当举证证明证据收集的合法性。如果经法庭审理，对证据收集的合法性，公诉人未提供证据，或者提供的证据未达到确实、充分的证明标准，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。之所以设立专门的调查程序，主要是由于讯问是在封闭的空间内进行，无法仅仅通过审查讯问笔录来确定供述的收集是否合法。
本案中，被告人王志高辩称，公安机关2013年3月12日15时许将其从三峡监狱提押到忠县公安局讯问，持续到23时许，其没有供述，一直到3月13日10时许，才让其在一份笔录上签字，笔录内容只是个人基本情况;3月13日12时许，办案人员将其带到永丰派出所殴打逼取口供(王志高对永丰派出所讯问室的环境进行了详细描述)，其按照办案人员提示供述三次贩卖毒品的情况；办案人员直至3月13日晚上八九点钟才将其带到忠县中医院体检，并于当晚23时将其送交看守所。据此，王志高申请法庭排除办案人员通过殴打获取的该次供述。法庭经审查，对该次供述收集的合法性有疑问，随即启动证据收集合法性的调查程序。公诉人未能提供3月12日对王志高讯问过程的录音录像，也没有提供其他证据材料证明该次讯问的合法性，仅提交了一份有关取证过程的情况说明。
法庭经审理认为，公安机关在没有合理事由的情况下，将王志高羁押长达30多个小时，未依法及时将王志高送交看守所；同时，公安机关对该时间段内对王志高的讯问过程未进行录音录像，也没有提供证据材料证明讯问的合法性，有关取证过程合法的情况说明与在案证据存在矛盾且与常理不符，不能排除3月12日以非法方法获取王志高供述的可能性。据此，法庭对王志高2013年3月12日所作的有罪供述予以排除。
（二）对涉嫌伪造的讯问笔录，应当适用真实性存疑证据排除规则
实践中，被告人提出相关讯问笔录系伪造，对讯问笔录的真实性提出异议的，可以结合讯问录音录像进行审查，如果讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的，该讯问笔录的相关内容不能作为证据使用。对于没有对讯问过程录音录像的情形，要注意审查讯问笔录本身是否符合规范，如办案人员在讯问笔录记载的日期是否对被告人进行讯问，讯问笔录的字迹、日期是否有涂改痕迹等，进而判断讯问笔录是否可能系伪造。
本案中，被告人王志高辩称，2013年3月28日的讯问笔录，是公安机关3月17日将其从看守所带出指认现场并安排会见家人后，将其带到公安机关办公室形成，当时办案人员并没有对其讯问，而是将讯问笔录直接打印出来让其签字、捺印，其签署的日期是2013年3月17日；公安机关3月28日到看守所对其提讯时，由于其拒绝作有罪供述，办案人员没有制作讯问笔录便离开看守所。法庭经审理查明，2013年3月28日讯问笔录尾部王志高签署的日期"2013.3.28"字样有涂改痕迹，且有用笔重新描过的印迹，其中"28”字样涂改痕迹最为明显，且在红色指印之上，同时，该一讯问笔录首部的时间不是打印(其他内容为打印)，而是由讯问人员用手填写。
公诉人称，2013年3月28日讯问笔录的时间与提解证上的提讯时间吻合，证明讯间笔录是当日在看守所形成，但没有就涂改痕迹问题作出说明。法庭认为，公诉人所作的解释理由不足，尽管2013年3月28日有看守所的提讯记录，但仅此不能证明讯问笔录就是当日制作。因该讯问笔录尾部王志高签署的日期有明显涂改痕迹，且是先捺印后涂改，王志高又否认对此知情，加上讯间笔录首部日期为手写，结合王志高提出该讯问笔录系伪造的辩解理由，因该讯问笔录未经被告人核对确认并签名、捺印，应当予以排除。
（三）对采用指供方法取得的被告人供述，要结合具体情况决定适用非法证据排除规则还是从证明力评估的角度决定不予采信
有的案件，办案人员并未采用刑讯逼供、威胁等非法方法讯问，只是通过提示犯罪细节等方式指供，促使被告人作出相应的供述。对此种供述，因不涉及刑事诉讼法所规定的非法方法，故不适用非法证据排除规则，但由于此类供述的真实性缺乏保障，如不能查证属实，可从证明力评估的角度决定不予采信。
本案中，被告人王志高辩称，2013年3月14日所作供述虽有同步录音录像，但系根据办案人员提示作出，不具有真实性。法庭经审理查明，2013年3月14日办案人员讯问王志高的录像显示，王志高供述的语调、姿态及用语等都不自然。同时，王志高于2013年3月22 日,4月3日分别向忠县公安局和忠县人民检察院提出书面申请，称3月14日所作供述是在办案人员提示下作出，要求调取忠县看守所讯问室3月14日对其讯问的监控录像。但办案机关没有及时调取，直至2013年7月8日才作出书面说明，称2013年3月14日的监控录像已超出15天的视频保存期限，无法调取。据此，法庭认为，结合王志高的辩解理由，王志高2013年3月14日所作供述存在指供嫌疑，该供述的真实性存疑，不能采信作为定案的根据。
综上，法院分别根据非法证据排除规则、真实性存疑证据排除规则排除了被告人王志高作出的两份供述，并从证明力评估的角度决定对被告人王志高作出的另一份供述不予采信。因其他证据不足以证实公诉机关指控的第二、三起犯罪事实，法院依法不予认定。
（二十三）对于采用诱导方式取得的被害人陈述可从真实性角度审查是否采信
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裁判要旨
1、对未按照法律规定对讯问过程录音录像，且公诉机关无法做出合理解释，不能排除以非法方法收集的被告人供述，应当依法予以排除，不得作为定案的根据；
2、对采用诱导方式取得的被害人陈述，应当结合其他证据审查被害人陈述的客观真实性，如果由此取得害人陈述与其他证据存在矛盾或者无法得到其他证据印证，不能确认客观真实性的，不得将之作为定案的根据。
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案件名称
李松松强奸案
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案件来源
戴长林，罗国良，刘静坤编著，《中国非法证据排除制度:原理·案例·适用》
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基本案情
2013年7月14日晚，被告人李松松与陈某某在福建省泉州市丰泽区泉秀路永辉超市溜冰场认识，陈某某自称年龄13岁，系泉州市某中学初一学生。当晚11时许，陈某某向被告人李松松表露其不想回家时，被告人李松松便对陈某某谎称自己有两间租房，让陈某某到其租住处过夜，陈某某跟随被告人李松松来到泉州市丰泽区湖心社区16号501租房。进人租房后，被告人李松松即脱掉自己的衣服，并让陈某某将身上衣服脱掉，用手抠摸陈某某的胸部、阴部，又压在陈某某的身上，将阴茎顶在陈某某的阴道外面摩擦，最终在陈某某的阴道外射精。次日下午，被告人李松松乘出租车将陈某某送至其父一母住处附近。7月30日，陈某某的父母得知其被他人奸淫后即向公安机关报案。8月5日，公机关在永辉超市二楼将被告人李松松抓获归案。
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裁判结果
福建省泉州市丰泽区人民法院认为，被告人李松松与被害人陈某某在溜冰场短暂相识后，利用幼女身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，对幼女实施奸淫，其行为已构成强奸罪。被告人李松松奸淫幼女，从重处罚;被告人李松松取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。据此，泉州市丰泽区人民法院以强奸罪判处被告人李松松有期徒刑三年六个月。
被告人李松松不服，提出上诉。上诉理由是:供述系违法取证所得，不能作为定案的根据其在侦查机关所作的有罪 ;其并未与被害人发生性接触，原判认定其犯强奸罪的事实不清，证据不足，请求宣告无罪。
泉州市中级人民法院判决撤销原判，改判上诉人李松松无罪。
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裁判理由
关于上诉人李松松提出的其在侦查机关所作的有罪供述系违法取证所得，不能作为定案的根据的上诉理由，经查，上诉人李松松在侦查阶段所作的三次有罪供述均系在侦查机关办案中心讯问所得，其在被刑事拘留送交看守所后随即翻供否认作案；上诉人李松松在作第一份有罪供述时，侦查人员对讯问进行录音录像，但该份供述笔录记载为两小时十一分钟，而讯问录音录像时长仅为十五分钟左右且未体现讯问时问，违反了法律规定的“录音或者录像应当全程进行，保持完整性”的要求，且办案单位对此所作的两次解释前后矛盾，无法作出合理解释;二审庭审中检察人员提供的上诉人李松松在原一审起诉期问的手腕伤照片显示，上诉人李松松在接受侦查机关讯问后两个月之余手腕部仍有铐痕，综上，不能排除存在以非法方法收集被告人供述的情形，对上诉人李松松在侦查阶段所作的有罪供述应当予以排除，不能作为定案的根据。
关于被害人陈述的认定问题。本案中，被害人陈某某在侦查阶段共作出三份陈述。第一份陈述系在被害方报案当天所作，被害人陈某某在该份笔录中陈述:“李松松用阴茎插入阴道，并在其阴道内左右摇、转圈圈、抽插……后又将手指伸进其阴道动，又将他的阴茎插人其阴道摇来摇去……”上述包含诸多细节的陈述是认定被告人作案的关键证据，但泉州市儿童医院、妇幼保健院门诊病历及疾病诊断证明书证实，被害人陈某某身体经检查，其处女膜完整，未见裂伤。
该检查意见明显与被害人陈某某的上述陈述存在矛盾，同时也反映出，被害人陈某某陈述的上述细节超出了无性经验幼女的认识能力。第二份陈述系在被害人陈某某经检查确认“处女膜完整”后所作，被害人陈某某此时称:“不清楚被害人李松松的阴茎是否插人其阴道内”。第三份陈述主要针对“被告人李松松是否明知被害人未满十四周岁”的问题所作，不涉及二人是否发生性接触”的问题。我们认为，被害人陈某某在侦查阶段所作的第一次陈述存在被诱导的情形，应予排除。被害人陈某某在审查起诉期间亦有一份陈述笔录，被害人在检察人员的询问下重新对案发过程作了详细陈述，其内容涵盖了侦查阶段所作的第二、三份陈述的内容，鉴于被害人在审查起诉期间所作的陈述，系公诉机关依法定程序调取，来源合法，内容较为客观，可予确认。
在上诉人李松松的有罪供述被依法排除之后，被害人在起诉期间所作的陈述与证人刘雪梅的证言不能相互印证上诉人李松松的强奸犯罪事实，且无其他证据可予佐证，全案证据无法形成完整的证据锁链，达不到确实、充分的证明标准。
因此，应撤销原判，改判上诉人李松松无罪。
END
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作者简介
张金明，杭州师范大学诉讼法学硕士，现为厚启律师事务所专职律师，职务犯罪研究中心研究员、刑事非诉研究中心研究员。
曾参与办理多件疑难复杂刑事案件，经验丰富，成效突出。在法学专业期刊公开发表论文多篇。
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