儿童监护“疏忽”行为不应入刑
据悉，3月1日，全国政协委员李铀牵头，并联名曾蓉、刘建军等13位全国政协委员，向本次政协会议提交了《关于未成年人监护失职（疏忽）行为“入刑”的建议》，呼吁追究失职监护人的责任，提出要在刑法第四章增设“儿童监护疏忽罪”，设立相应的入罪条件和刑罚。
这一建议起源于前不久发生的天津两儿童坠亡事件。作为热点事件，自然聚焦了大众的目光，使儿童监护人失职造成严重后果应承担的责任成为舆论的焦点。与以往一样，大家最关注的是此事件的这位父亲是否要承担刑责。有人提出应以过失致人死亡罪对其定罪量刑。当然，也有人如上述政协委员，从未成年人应该特殊保护的角度出发，提出设立“儿童监护疏忽罪”进行特别规制。其实，不管是过失致人死亡罪还是“儿童监护疏忽罪”，都集中在一个问题上，即儿童监护失职行为是否应该刑事处罚。正如委员们提到的，我国现有70多部与儿童保护相关的法律，其中针对儿童的暴力、虐待及剥削导致伤害，均有涉及，唯独因监护失职（疏忽）导致严重后果的行为，没有法律惩戒，因而需要就此以刑法进行规范。类似坠亡事件的核心问题，在于对主观上存在过失的儿童监护失职行为，是否应该处以刑罚，这才是问题的核心所在。
站在刑事立法的角度，侵犯法益的行为只有具备下列条件的才能规定为犯罪：
一是这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制。
二是使用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益。
三是运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制。
四是对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理。
五是运用刑法处罚这种行为能够获得预防和抑制该行为的效果。
从儿童监护失职这类行为来看，很多方面都不符合入罪的条件。从刑事立法相关理论角度，该类行为不应入刑，主要有以下四个方面的理由：
一、不具有合理性
边沁有言：刑罚是一种必要之恶，一种有意施加的痛苦。正因为刑法是以必要的自身之恶去实现自由保护和秩序保障的根本目的，就很有必要在创制刑法时考察其合理性。儿童监护失职行为要惩处的是受害儿童的监护人，且大多是父母，这样做并不合理。因为父母是儿童最主要和最有效的保护主体，在排除直接故意侵害儿童生命、身体健康的情况下，没有其他主体能比得上父母对自己子女的保护更为有效。而监护过失的父母在主观上是否定对儿童的侵害的，因此仍然不失为保护儿童的最好的主体。对监护过失的父母进行刑事处罚，在很大程度上强行剥夺了儿童的天然保护屏障，无疑加大了刑法之恶，不具有比例效益，不能真正实现保护儿童法益的功能。
二、不具有必要性
刑法格言有云：法律不理会琐细之事。刑事立法不仅要确保所保护的法益是合理的，还要进一步考量是否必要。如果有多种手段可以达到维护法益的目的，根据必要性原则，应该选择造成侵害最小的手段，刑罚应作为最后的手段予以考虑，也即“刑法谦抑”。对于类似儿童坠楼这类事件，用刑法惩罚监护过失的父母并不是杜绝此类悲剧发生的最好方法，可以采取其他法律上的惩罚措施，如强制亲职教育、参与社会服务、接受心理咨询等。并且，除了进行事后惩处，通过事前完善各类公共场所安全设施，加大防范儿童意外伤害宣传力度，帮助监护人提高对于危险行为的判断力等措施方法也是保护儿童法益的有效手段，进行刑事处罚并非必需。
三、不具有可操作性
可操作性要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而能为司法实践提供可操作的标准。根据委员们的提议，“对于因监护人疏忽，以犯罪过失中的'应当预见而没有预见或已经预见但轻信可以避免'造成被监护人轻伤或心理障碍，或是被他人性侵、重伤等严重后果的，应当按此罪定罪处罚；致使未成年子女处于危险以及可能出现危险的疏忽照顾行为，没有造成伤害的，根据情节予以训诫、罚款、行政拘留，并接受为期一个月至六个月强制亲职教育；因监护疏忽，直接造成被监护人重伤、死亡等严重后果的，则以过失致人死亡或过失致人重伤处罚；怠于履行监护权致使被监护人犯罪的，根据被监护人所犯罪行的社会危害性处以刑事处罚。”在定罪上，“主观过失”、“危险以及可能出现的危险”、“监护疏忽”、“怠于履行”等事实的认定本身是一系列难点，放在亲情领域，更加大了进行准确认定的难度，缺乏实践操作标准。
四、不具有实效性
刑罚的目的是预防犯罪。对某种行为的惩处是为了能有效抑制该种行为的发生。从功利角度而言，刑法的设置应注重实效，即能最大限度的实现刑法的各项功能，否则就是立法浪费。对监护过失行为的惩处并不能有效的预防该种行为的发生。原因在于过失行为在主观上往往难以刻意预防。况且在监护这一特殊的领域，父母等监护人一般都会尽自己最大努力保护儿童，类似坠楼事件，很多都是意外事件。如果监护人真正能够预见到危险的存在，也就不会将孩子置于危险情境当中。发生儿童意外伤害事故，往往是由于监护人无法预见到相关危险的存在，或者说是相关危险的存在超出了监护人的预见能力范围。刑法强行介入监护过失领域，实则是强人所难。
五、不符合相关的伦理
正如许多网友提出的，孩子因为意外遭受伤害，最痛苦的莫过于其父母，有些为人父母者甚至会终身内疚、自责。如果还要对这些孩子遭到伤害甚至失去孩子的父母处以刑罚，无疑会是雪上加霜。而且，如果孩子遭受意外伤害，对监护人处以刑罚，也不利于受伤的孩子得到更好的照顾，或者不利于在失去一个孩子后其他孩子得到更好的关照。从有利于儿童成长发展的和家庭关系维护的角度，人们对此类监护过失的行为并非不能容忍，而是绝大多数人都抱着同情和理解的态度。对其进行刑罚苛责，无疑超出了人们对一般伦理道德的理解。
因此，刑事立法在将某一行为纳入刑法进行规制时，必须时刻关注刑法的合理性、必要性、操作性、社会影响等问题，避免情绪立法。正如耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”。任何刑事立法活动必须保持慎重的态度。
此外，我们注意到，委员们的提案中在未成年人监护失职后面特意加了“疏忽”两字，这一提法看起来让人费解，想必是特意强调监护过失行为。但在刑法中，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。对危害结果而言，前者是应当预见而没有预见，后者是已经预见但轻信可以避免。疏忽大意只是过失的一种形态，如果讨论的是儿童监护过失，则不应只强调疏忽。如果强调的是疏忽过失，则就不包括过于自信的过失。委员们提出：对于因监护人疏忽，以犯罪过失中的“应当预见而没有预见或已经预见但轻信可以避免”造成被监护人轻伤或心理障碍，或是被他人性侵、重伤等严重后果的，应当按“儿童监护疏忽罪”定罪处罚。从这一提法来看，显然是把疏忽等同于过失，混淆了刑法中疏忽与过失的含义，理应澄清。
而在刑法中，疏忽只是过失犯罪的一种主观形态。出于立法精简的考虑，绝不会以某种具体主观罪过形态而设置罪名。如同刑法中有过失致人死亡罪，但没有疏忽大意致人死亡罪或过于自信致人死亡罪的罪名。从立法实践来看，在刑法的所有罪名中，还没有出现过一个以“疏忽罪”表述的罪名。对于主观上因过失违反职责义务的行为，多以“失职罪”进行命名。根据上述委员们对“儿童监护疏忽罪”的具体阐释，实际上，这里的疏忽是当做过失来进行理解的。如此，从罪名设置的科学性而言，以“儿童监护失职罪”命名更加准确。
由于我们要讨论的不是罪名名称的合理性问题，而是罪名应否应当设立的问题，而不管是“儿童监护疏忽罪”还是“儿童监护失职罪”，其实质是一个立法问题，就此前文已经论述，儿童监管过失不应入刑。
END
原创文章 转载请注明作者和出处
欢迎业界人士赐稿
邮箱：houqilawyer@163.com
作者简介
周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江财经大学东方学院讲师，浙江厚启律师事务所兼职律师，浙江大学光华法学院互联网刑事法研究中心研究员。
3
月
6
日
周
一
公众号ID：
houqilawyer
电话：0571 86898968
地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层
长按二维码关注
更多详情请关注：
http://www.houqilawyer.com