生产、销售有毒、有害食品罪的五条裁判规则
本文作者：俞翼翔 浙江厚启律师事务所实习人员
编者按
在本次整理的五条生产、销售有毒、有害食品犯罪裁判规则里面，有两条涉及到“地沟油”是否属于有毒有害食品问题，法院公布的案例认为，对于地沟油不需要鉴定也可认定为有毒、有害食品。这种认定具有实质合理性，但是否具有合法性，尚值得商榷。
目录
一、以工业原料冒充食品予以销售致人死亡的构成销售有害食品罪
二、销售以“瘦肉精”饲养的肉猪致多人中毒的行为应以生产、销售有毒食品罪定罪处罚
三、对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据
四、对于明显含有毒素的地沟油即使不鉴定也可认定为有毒、有害的非食品原料
五、以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于法条竞合关系
一、以工业原料冒充食品予以销售致人死亡的构成销售有害食品罪
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裁判要旨
明知工业用猪油是一种工业原料而非食用猪油，被人食用后会危害人体健康，而将大量工业用猪油冒充食用猪油批发销售，致多人死亡、中毒，构成销售有害食品罪。
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案件名称
林烈群、何华平等销售有害食品案
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案件来源
《刑事审判参考 2001年第4期》第94号
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基本案情
1998年12月，被告人林烈群、林少坤连续几次将其以每吨1400港币从香港进口的工业用猪油（其中部分被有机锡污染）冒充食用猪油，以每吨7600元批发给江西省食油经销商被告人何华平。何华平加价后再批发给被告人黄华香、吴赣池、罗伟华、黄俊海等人销售。同年12月16日之后，定南县龙塘胡子、老城等乡镇和龙南县的文龙镇等地相继出现大批群众食用猪抽后中毒现象。林烈群等人的行为共造成1002人中毒，其中3人中毒死亡，57人重度中毒。同时，造成定南县附带民事诉讼原告医疗费共计1273407.2元（包括发病初期中毒人员自行现金治疗的848153.9元），误工费、营养费、交通费、伙食补助、死亡补偿费、丧葬费、抚养费、护理费共计2510686.2元。造成龙南县附带民事诉讼原告医疗费436856.42元，误工费、营养费、交通费、伙食补助、死亡补偿、丧葬及被抚养人生活费、护理费共计659788.92元。
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裁判结果
赣州市中级人民法院认为：被告人林烈群多年经营工业用猪油，明知工业用猪油是一种工业原料而非食用猪油，被人食用后会危害人体健康，却为了牟取暴利，将大量工业用猪油冒充食用猪油批发给何华平等人销售，致使3人死亡，1000余人中毒，构成销售有害食品罪。
被告人林少坤明知林烈群销售的是不能食用的猪油，并明知被告人何华平等人到林烈群处购买猪油是为了再销售给人食用，而仍然帮助林烈群批发销售，构成销售有害食品罪。两被告人在主观上有共同的故意，在客观上互相配合，是共同犯罪。其中，林烈群积极组织实施，起了主要作用，系主犯，情节特别恶劣，后果极其严重，应依法严惩。但鉴于林烈群并不知道其以食用猪油出售的这批进口的工业用猪油已被包装桶上的有机锡污染，案发后能够投案，并有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。林少坤在共同犯罪中起了次要和辅助作用，是从犯，可对其减轻处罚。被告人何华平、黄华香、吴赣池、罗伟华、黄俊海销售没有食品卫生检验合格证的猪油，造成严重后果，其行为构成销售不符合卫生标准的食品罪。何华平直接从林烈群处购销猪油，对本案的发生及后果应承担主要刑事责任。黄华香、吴赣池、罗伟华、黄俊海从何华平处购进猪油，并主要用于零售，其主观罪过及危害结果均明显轻于何华平，对该4名被告人可减轻处罚。由被告人的犯罪行为所造成的附带民事诉讼原告人的经济损失，各被告人均应承担相应的民事责任。各被告人承担的赔偿金额，应根据其在本案中的责任、作用及赔偿能力等情况予以判处。据此判决如下：
1、被告人林烈群犯销售有害食品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元。
2、被告人林少坤犯销售有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六万元。
3、被告人何华平犯销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金五万元。
4、被告人黄华香犯销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。
5、被告人吴赣池犯销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。
6、被告人罗伟华犯销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。
7、被告人黄俊海犯销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
8、附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币三百一十七万零四百七十五元，由被告人林烈群赔偿三百万元，被告人林少坤赔偿三万零四百七十五元，被告人何华平赔偿四万元，被告人黄华香、吴赣池、罗伟华、黄俊海各赔偿二万五千元。
9、存放在广东省深圳市公物仓的被告人林烈群的3922桶工业用猪油变卖后用于赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
宣判后，各被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉。
赣州市中级人民法院依法将此案报请江西省高级人民法院核准。江西省高级裁定核准江西省赣州市中级人民法院以销售有害食品罪，判处被告人林烈群死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，罚金五十万元的刑事判决。
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裁判理由
生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪不仅侵犯国家对食品卫生的管理制度，同时也危害广大消费者的生命、健康安全。依照卫生法相关规定，严禁生产、经营下列食品：
（1）腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官形状异常，可能对人体健康有害；
（2）含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的；
（3）含有致病的寄生虫、微生物的，或者微生物毒素含量超过国家限定标准的；
（4）未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品；
（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品；
（6）容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的；
（7）掺杂、掺假、伪造，影响营养、卫生的；
（8）用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当做食品的；
（9）超过保质期限的；
（10）为防病等特殊需要，国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的；
（11）含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的。
由此可见，立法者在设置生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名时，不是简单地将有毒、有害的食品视为不符合卫生标准的食品，而是考虑到有毒、有害的食品会比不符合卫生标准的食品给消费者造成更为严重的人身健康和生命安全的危害，因此有必要规定更高的法定刑（前者的最高法定刑为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，后者的最高法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）。
在处理生产、销售有毒、有害食品造成严重危害后果的案件时，应着重分析行为人的主观目的并以此确定罪名。若行为人销售有毒、有害食品的主观目的是为了牟利，但同时又放任严重危害后果发生的，则应定生产、销售有毒、有害食品罪；若行为人出于各种动机，如造成当地治安混乱，人心恐慌，主观目的就是追求严重危害后果的发生的，则应定以危险方法危害公共安全罪。
生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是指生产者、销售者明知生产、销售的食品不符合卫生标准而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾患的行为。该罪与生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪客体要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件都存在相同之处，但两者在以下方面也有着明显的区别：
（1）犯罪对象方面。前者是不符合卫生标准的食品。后者是有毒、有害的非食品原料和含有有毒、有害的非食品原料的食品。有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理危害性的，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。若掺入的是食品原料，只是污染、腐败变质或者过量而具有了危害性，则不能构成本罪。至于非食品原料是否有毒、有害，要经过有关机构鉴定确定。
（2）犯罪结果方面。前者是危险犯，即需有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险结果作为构成犯罪的条件。其中，严重食物中毒是指细菌性、化学性、真菌性和有毒动植物等引起的严重爆发性中毒；严重食源性疾患是指以食物为感染源而导致的严重疾病。后者不要求特定犯罪结果的发生。
（3）犯罪主观方面。前者在主观上对生产、销售不符合卫生标准的食品的行为持直接故意，但是对该行为将造成的严重后果，则既可能持放任的态度，也可能是过失的心理。后者在主观上只是对掺入、生产、销售行为持直接故意，至于对行为结果的主观态度则没有限制。
二、销售以“瘦肉精”饲养的肉猪致多人中毒的行为应以生产、销售有毒食品罪定罪处罚
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裁判要旨
“瘦肉精”属于有毒的非食品原料，使用“瘦肉精”喂养肉猪的实际结果就是导致猪肉中含有有毒物质，与在猪肉中直接掺入有毒物质并无二致，完全可以认定为生产有毒食品行为。
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案件名称
俞亚春生产、销售有毒、有害食品案
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案件来源
《刑事审判参考 2002年第2期》第166号
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基本案情
俞亚春明知盐酸克仑特罗系国家有关部门明文禁止使用的养殖添加剂，但为了提高其饲养肉猪的瘦肉率以牟取非法利益，购买盐酸克仑特罗，连续1周用该添加剂掺入饲料中喂养200多头肉猪，并将其中34头肉猪销售给个体贩猪户徐全根，得款18000余元。后徐全根将该批肉猪销售给个体贩猪户李明水。李明水除自留2头外，又将其中的32头肉猪销售给桐庐县多个屠宰户，致使该县洋洲乡、凤川镇、桐庐镇等多个乡镇的170多名消费者食用有毒猪肉、猪内脏后出现不同程度的头痛、头昏、肌肉抽搐、呼吸急促、呕吐等中毒症状。经医院诊断，上述症状均系食物中毒所致。经浙江省饲料监察所采样检验，俞亚春存栏的肉猪、李明水自留的肉猪尿样中均含有盐酸克仑特罗，呈β-兴奋剂强阳性。
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裁判结果
平湖市人民法院认为：被告人俞亚春为谋取非法利益，明知盐酸克仑特罗是国家明令禁止使用的养殖添加剂，仍掺入饲料喂养生猪，并将有毒猪肉予以销售，造成170多名消费者食物中毒，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，于2001年12月25日判决如下：
被告人俞亚春犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
一审宣判后，俞亚春不服，以“‘瘦肉精’实际上并非本人所购，是由他人购买后交由本人使用，且猪肉销售款并非本人经手收取”为由，向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。
嘉兴市中级人民法院经审理认为：上诉人俞亚春上诉称“瘦肉精”非其本人所购与查明的事实不符，且其所提上诉理由并不影响定罪量刑，故上诉人要求从轻处罚的理由不能成立。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。
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裁判理由
将“瘦肉精”当作饲料添加剂饲养肉猪后，会在肉猪组织中形成残留，其中在肝脏、肺部、眼球、肾脏中残留量较高。残留盐酸克伦特罗的肉制品被人食用后会导致人体中毒，其典型症状有：肌肉震颤、心悸、神经过敏、头痛、目眩、恶心、呕吐、发烧、战栗等，甚至会导致死亡。因此，“瘦肉精”属于有毒的非食品原料。使用“瘦肉精”喂养肉猪的实际结果就是导致猪肉中含有有毒物质，与在猪肉中直接掺入有毒物质并无二致，完全可以认定为生产有毒食品行为。
本案中，被告人俞亚春以销售牟利为目的，使用“瘦肉精”饲养肉猪，销售后致多人中毒，应以生产、销售有毒食品罪定罪处罚。
三、对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据
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裁判要旨
（一）利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”，应当视为“新型地沟油”；
（二）对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据，应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。浙江省对于“地沟油”犯罪明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见”。
（三）明知他人生产、加工有毒、有害食品供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物作为原料，生猪屠宰行为的合法性不影响原料提供者共犯地位的认定；
（四）生产、加工有毒、有害食品的行为跨越刑法修正案（八）施行日期的，也应当适用刑法修正案（八）的规定。
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案件名称
张联新、郑荷芹生产、销售有毒、有害食品，李阿明、何金友生产 有毒、有害食品，王一超等销售有毒、有害食品案
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案件来源
《刑事审判参考》第1004号
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基本案情
1999年6月，被告人张联新、郑荷芹开始生产食用猪油。2006年11月28日，国家相关机构联合发布的《食用猪油》明确规定炼制食用猪油的脂肪组织不包含淋巴结，标准于2007年3月1日正式实施。
张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制食用猪油。2007年3月至2010年7月间，浙江黄岩食品有限公司城区分公司经理王俊洪（另案处理）明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物。张联新、郑荷芹利用上述原料炼制“食用油”360余桶，计18余吨，销售金额共计10万余元。2010年7月至2012年3月间，浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人李阿明明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物，张联新、郑荷芹利用上述原料炼制“食用油”1026余桶，计51.3余吨，销售金额47万余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，被告人何金友受张联新雇用以含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物炼制“食用油”135余桶，计6.75余吨，销售金额6.75万余元。 被告人张联新、郑荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物共生产“食用油”69.3余吨，销售金额57万余元，张联新将生产的“食用油”销售给顺青面馆等餐馆，部分销售情况如下：
1.2009年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶300元至500元不等的价格向被告人王一超销售其生产的“食用油”70余桶，计3.5余吨。王一超明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍然在顺青面馆使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
2.2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶300余元至500余元不等的价格向被告人吴建弟销售其生产的“食用油”20余桶，计1余吨。吴建弟明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍然在小吃店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
3.2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶400元至500余元不等的价格向被告人蒋达明销售其生产的“食用油”15余桶，计0.75余吨。蒋达明明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍然在早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
4.2011年6月至2012年2月，张联新以每桶520元的价格向被告人林金友销售其生产的“食用油”15余桶，计0.75余吨。林金友明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍然在早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
5.2011年4月至2012年3月，张联新先后以每桶400余元至500余元不等的价格向被告人应成兵销售其生产的“食用油”12桶，计0.6吨。应成兵明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍然在包子铺使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
6.2011年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶450余元至490元不等的价格向快餐店店主犯罪嫌疑人符金飞（另案处理）销售其生产的“食用油”10余桶，计0.5余吨。
2012年3月29日，张联新、郑荷芹被公安机关抓获。同日，何金友在其家门口被公安机关抓获。同年4月17日，李阿明、王一超先后经公安机关通知到案。同年6月7日，应成兵主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月19日，蒋达明、吴建弟先后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月21日，林金友主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 2012年5月21日，李阿明协助公安机关抓获涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人一名。
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裁判结果
台州市黄岩区人民法院认为，被告人张联新、郑荷芹使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，销售金额57万余元，情节特别严重，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生产“食用油”，仍为其提供猪肉加工废弃物等非食品原料，其间供他人生产“食用油”销售金额47万余元，情节严重；被告人何金友明知他人使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，仍为其提供劳务，帮助炼制油脂，其间供他人生产“食用油”销售金额6. 75万余元；被告人李阿明、何金友的行为均构成生产有毒、有害食品罪；被告人王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵明知是利用猪肉加工废弃物等非食品原料生产的“食用油”仍予以销售供人食用，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。张联新的辩护人的相关辩护意见，不予采纳。吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均有自首情节，李阿明、郑荷芹、何金友均系从犯，李阿明又有立功表现，对郑荷芹、李阿明均可以减轻处罚，对何金友、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均可以从轻处罚。据此，台州市黄岩区人民法院判决如下：
1、被告人张联新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
2、被告人郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。
3、被告人李阿明犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。
4、被告人何金友犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
5、被告人王一超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
6、被告人吴建弟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
7、被告人蒋达明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
8、被告人林金友犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
9、被告人应成兵犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
10、扣押在案的被告人张联新、郑荷芹、李阿明的违法所得，赃物食用猪油，作案工具轻型货车、铁锅等，均予以没收，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局上缴国库。
11、被告人张联新、郑荷芹、李阿明、何金友、王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵尚未退缴的违法所得，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局继续追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人张联新、郑荷芹、李阿明不服，分别提出上诉，后张联新、郑荷芹撤回上诉。
被告人李阿明上诉称其销售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系检验检疫合格的生猪产品、食品原料，不是应当进行无害化处理的猪肉加工废弃物等非食品原料；其系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。
台州市中级人民法院经审理认为，李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人明知张联新生产猪油供人食用，仍向张联新提供猪肉加工废弃物作为原料，构成了生产有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，台州市中级人民法院裁定准许张联新、郑荷芹撤回上诉；驳回李阿明上诉，维持原判。
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裁判理由
“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。
含有大量淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等相对于食品公司来说，在市场上销售无人购买，即已不具备应有的食用价值，属肉制品加工废弃物，不能因被告人张联新可用其来炼制劣质猪油而否认其肉制品加工废弃物的性质。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工“食用油”，根据《地沟油通知》的规定，应当作为“地沟油”犯罪追究其刑事责任。
张联新炼制“食用油”的原料虽然有问题，但检测报告显示“食用油”的各项理化指标均合格，没有检出有毒、有害成分，达到了食用标准。但是刑法第一百四十四条规定的“掺人”的行为不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺人有毒、有害物质。完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺入有毒、有害非食品原料。《食用猪油》国家标准明确要求：“健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管”。张联新利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。
针对“地沟油”案件，直到当前也没有形成一种公认的、行之有效的鉴定方法，因此，惩治危害食品安全的犯罪，尚不能完全依赖于鉴定机构的鉴定，对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。实践中，应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。浙江省对于“地沟油”犯罪明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见”。
李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人如将含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”进行销毁、掩埋等无害化处理，即使不摘除花油中的正常淋巴，无人会否认生猪屠宰行为的合法性，其行为亦不构成犯罪。然而，其明知张联新生产猪油供人食用仍向张联新提供这些原料，其行为就发生了质的变化，即使正常淋巴结不属于生猪屠宰企业的摘除范围，也不影响李阿明共犯地位的认定。
刑法修正案（八）对生产、销售有毒、有害食品罪进行了相关的修正，其中，刑法修正案（八）关于生产、销售有毒、有害食品罪情节加重犯的规定对本案的量刑具有直接影响。刑法修正案（八）于2011年5月1日施行，被告人张联新的行为跨越刑法修正案（八）施行日期。虽然张联新销售总金额50万元以上，但刑法修正案（八）施行后的销售金额仅20余万元，刑法修正案（八）对其施行前的行为有无溯及力直接关系到能否认定张联新“有其他特别严重情节”的认定，并最终决定是否应当对其适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度。
张联新的行为虽然跨越刑法修正案（八）施行日期，但其行为是一个不间断的行为过程，并一直持续至2012年3月，应当视为一个整体行为看待，不能割裂开来分析定性。根据相关法律规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”因此刑法修正案（八）对其施行前张联新的行为具有溯及力。因此，对张联新的行为应当依照生产、销售有毒、有害食品罪“情节特别严重”的法定刑幅度追究刑事责任，同时，可以酌情从轻处罚。
综上，将被告人张联新、李阿明的行为认定为“地沟油”犯罪有其内在的必然性和正当性，一、二审法院将张联新、李阿明的行为分别定性为生产、销售有毒、有害食品罪和生产有毒、有害食品罪，并对刑法修正案（八）施行前被告人张联新的行为适用刑法修正案（八）进行处罚是正确的。
四、由于地沟油明显含有毒素，即使不鉴定也可认定为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料
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裁判要旨
（1）以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产的地沟油含有毒素，被人类食用后会破坏白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌。现今对地沟油没有统一的鉴定方法，但是根据被告人的生产方法及社会常识，即使不鉴定，也可认定被告人生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料。
（2）对生产、销售有毒、有害食品罪被告人主观故意的认定，应结合被告人的生产、销售、进货渠道以及销售价格等方面综合判定。
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案件名称
卞军生产、销售有毒、有害食品案
3
案件来源
《人民司法》
一审：（2012）淮刑初字第0402号
4
基本案情
2008 年，被告人卞军建立饲料油加工厂，2009 年7 月领取个体工商户营业执照，字号为淮安市淮阴区三树裕丰饲料油加工厂。2008 年至2011 年初，被告人卞军以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产饲料油。后因饲料油销售不畅，遂将部分饲料油掺杂掺假、以次充好作为食用油向被告人单栋梁、袁寿林、浦玲勋及杨飞（另案处理）、程江萍（另案处理）等人销售。被告人卞军生产并以食用油名义向被告人袁寿林等人销售成品油共计3764142.95 元。被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质、掺杂掺假的非食用油，仍以食用油的名义对外销售； 袁寿林、浦玲勋明知该油生产原料中含有毒有害的非食品原料，仍将所购油作为食用油予以销售。其中，被告人单栋梁以食用油名义销售该油得款280000 元； 被告人袁寿林以食用油名义销售该油得款42000 元；被告人浦玲勋以食用油名义销售该油得款40000 元。
江苏省淮安市淮阴区人民检察院认为，被告人卞军用餐厨垃圾等非食品原料生产加工食用油进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人单栋梁、袁寿林、浦玲勋明知或应当知道从他人处购买的食用油是利用餐厨垃圾等原料生产而以食用油销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人卞军、单栋梁、浦玲勋投案自首，可以从轻处罚。
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裁判结果
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为：被告人卞军掺杂掺假、以次充好，以餐厨垃圾等非食品原料生产加工成品油后作为食用油对外销售，金额达3764142.95 元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质的非食用油，仍以食用油的名义对外销售，销售金额达28 万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人袁寿林、浦玲勋明知从卞军处购买的成品油系利用餐厨垃圾等非食品原料生产而以食用油名义对外销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。
法院认为，被告人卞军掺杂掺假、以次充好，利用非食品原料生产饲料油并以食用油的名义对外销售， 销售金额达3764142.95元，其行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售伪劣产品罪， 应当择一重罪论处，认定为生产、销售伪劣产品罪；被告人单栋梁明知被告人卞军销售给他的是生产原料中含有毒有害物质的非食用油，仍以食用油的名义对外销售，销售金额达28 万元，其行为分别构成销售有毒、有害食品罪和销售伪劣产品罪， 亦应择一重罪论处，认定为销售伪劣产品罪。被告人卞军、单栋梁、浦玲勋投案自首，均可以从轻处罚。对被告人卞军、浦玲勋的辩护人提出卞军、浦玲勋具有自首、退赃等情节，以及被告人单栋梁的辩护人提出单栋梁具有自首情节，请求从轻处罚的意见予以采纳。对被告人浦玲勋适用缓刑不致再危害社会， 可宣告适用缓刑，结合本案案情，应当禁止其在缓刑考验期限内从事食用油销售活动。
据此判决：
一、被告人卞军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币300万元。被告人单栋梁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币30万元。被告人袁寿林犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑1 年，并处罚金人民币6万元。被告人浦玲勋犯销售有毒、有害食品罪， 判处有期徒刑9个月，缓刑1年， 并处罚金人民币5万元。
二、江苏省淮安市公安局淮阴分局暂扣被告人卞军、浦玲勋涉案赃款35000元、10000元予以没收，剩余违法所得继续追缴，上缴国库。
三、禁止被告人浦玲勋在缓刑考验期限内从事食用油销售活动。
一审宣判后， 四名被告人在法定期限内均未提出上诉， 公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
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裁判理由
一、生产、销售有毒、有害食品罪的认定
对于生产、销售有毒、有害食品罪的认定，由于刑法修正案（八）将此罪改为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，”因而，在审判实践中需要注意两个问题：一是有毒、有害的非食品原料的认定，二是本罪中明知的认定。
审判实践中对有毒、有害的非食品原料的认定方法，首先应当由省级卫生行政部门确认的机构予以鉴定。但是，这也并非认定的唯一依据，在发生卫生行政部门无法鉴定或者不好鉴定的情况下，司法人员仍应结合非食品原料的性质、含量，人的体征、饮食习惯， 环境等因素综合予以考虑。
本案中的被告人以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产成品油， 即臭名昭著的地沟油，投产后先是作为饲料油销售，后销售不畅，遂将部分产品作为食用油出售。由于地沟油中含有毒素，一旦被人类食用，则会破坏白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至致癌。由于地沟油种类繁多，现在对地沟油也没有一个统一的鉴定方法，但是根据本案中被告人的生产方法及社会常识，本案中即使不鉴定，认定被告人生产、销售的食品掺入有毒、有害非食品原料应不存疑义。
对于生产、销售有毒、有害食品罪中被告人主观方面的认定。本罪中对于生产有毒、有害食品罪中没有明知的规定，对于销售有毒、有害食品罪规定了明知的要件。在审判实践中，生产有毒、有害食品中的被告人常常以并不知道经销商的销售渠道为由进行无罪抗辩，销售有毒、有害食品的被告人以并不知道其进货商品的性质为由进行无罪抗辩。对于此类被告人主观故意的认定，可以结合被告人销售、进货渠道以及销售价格等方面综合认定。
本案中，生产、销售有毒、有害食品罪的被告人卞军在明知其生产的系饲料油，不能用于人食用的情况下，仍然将该饲料油以低于市场同类食用油的价格出售给经营粮油生意的几名被告人, 因此，其生产、销售有毒、有害食品罪的故意是明显的。同样，对于三名销售有毒、有害食品的被告人而言，三名被告人长期经营粮油生意，熟知进货渠道和市场粮油价格，而被告人卞军既无出售粮油的资质，其所售油的价格也明显低于市场价格，所以，该案中三名销售地沟油的被告人的故意也是显而易见的。
二、生产、销售有毒、有害食品罪的量刑
对生产、销售有毒、有害食品罪的量刑中存在以下三个问题：
1、本罪与生产、销售伪劣产品罪的选择适用问题；
2、本罪中并处罚金数额的标准问题；
3、如何对判处本罪的被告人适用禁止令的问题。
首先，根据刑法修正案（八）对本罪的修改，本罪与生产、销售伪劣产品罪选择适用的关键在于，被告人的行为是否有致人死亡或者有其他特别严重的情节。生产、销售有毒、有害食品罪不仅对人体健康造成严重的损害，而且此类犯罪涉及面大，审判实践中很难对被告人的犯罪行为造成的损害情况逐一查实。因此，刑法修正案（八）中增加了有其他特别严重情节的规定，与对人体健康造成严重危害并列的情形作为量刑的裁量情节是非常有必要的。但在当前缺乏相关司法解释指导的情况下，法院应根据查明的被告人生产、销售的数额、获利情况以及被告人行为的影响范围等因素加以综合判定。
本案中被告人卞军于2008 年2 月至2011 年2 月间，生产并以食用油名义向被告人袁寿林等人销售成品油共计3846670 元，获利极大。因此，在本案的量刑中，合议庭对被告人卞军适用刑法第一百四十四条中“致人死亡或者有其他特别严重情节的， 依照本法第一百四十一条的规定处罚”，遂判决被告人卞军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑10 年，并处罚金人民币300 万元。同理，被告人单栋梁销售有毒、有害食品数额极大，合议庭认定被告人单栋梁为销售伪劣产品罪。笔者认为，本案中对被告人卞军、单栋梁的量刑，由于其销售、获利极大，影响范围涉及淮安、南通、盐城、安徽天水等市和地区，危害极大，合议庭据此认定被告人犯生产、销售伪劣产品罪，这种量刑符合对此类犯罪严惩的立法指导思想。
其次，对于本罪中并处罚金数额标准的确定，在当前缺乏司法解释统一规定的情形下，以庭审中查明被告人的销售数额作为确定罚金的标准为宜。本案中，合议庭对被告人并处罚金的数额确定就基本遵循着被告人已经被查明的经营数额来确定的。此种确定罚金数额的标准既符合实际情况，也能有效打击此类犯罪，有较好的法律效果和社会效果。
最后，如何对被判处本罪的被告人适用禁止令的问题。根据相关规定，可以对因此类犯罪被判处管制或者缓刑的被告人同时禁止其在管制期间和缓刑期限内从事相关活动，这对于有效防止被告人被处罚后变本加厉再犯本罪有着积极的作用。因此在本案的判决中，合议庭对判决缓刑的被告人依法适用禁止令，禁止被告人在缓刑考验期内从事食用油销售活动。这样判决，对打击此类犯罪、防止被告人再犯，确实具有一定的积极意义。
五、以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于法条竞合关系
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裁判要旨
（一）以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪多有交叉，，两者的关系通常被认为是一般与特殊的关系，二罪属于法条竞合而非想象竞合关系，其本质区别在于具体行为方式不同；
（二）单位犯罪在追诉前被工商局的行政处罚吊销营业执照并不能免除该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
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案件名称
王岳超等生产、销售有毒、有害食品案
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案件来源
《刑事审判参考 2011年第4期》第715号
《人民司法 2012年第4期》
一审：（2010）奉刑初字第195号
二审：（2010）沪一中刑终字第332号
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基本案情
2008年10月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开由三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产。截至2009年4月23日案发，熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值人民币（以下币种均为人民币）36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。
案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。
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裁判结果
奉贤区人民法院经审理认为，三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。依照刑法相关条款之规定，判决如下：
被告人王岳超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人洪旗德犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。
一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德均提出上诉。
二审法院认为，上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；原审三被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节尚不足以成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。二审法院遂作出驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判的裁定。
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裁判理由
本案行为的定性需要辨析以危险方法危害公共安全罪、生产、销售有毒、有害食品罪以及生产、销售不符合卫生标准的食品罪。
以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪多有交叉，难以准确认定。在司法实践中，两者的关系通常被认为是一般与特殊的关系，二罪属于法条竞合而非想象竞合关系，其本质区别在于具体行为方式不同。
生产有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别主要有三点：一是犯罪手段不同。前者是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是生产、销售的食品不符合卫生标准。如果掺人的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性仅是由于该食品原料污染或腐败变质引起，应按照生产、销售不符合卫生标准的食品罪论处。二是对危害结果的要求不同。前者是行为犯，实施该犯罪行为即构成犯罪：后者是危险犯，只有存在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的才构成犯罪。三是犯罪对象不同。前者的犯罪对象仅限于有毒、有害食品；后者的犯罪对象范围较为广泛，包括食品卫生法禁止生产经营的一切不符合卫生标准的食品。
因此，本案应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
END
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