非法证据排除，远比你想象的重要 ——非法证据排除新规定下的刑事辩护应对（一）

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编者按

本文是邓楚开律师“非法证据排除新规定下的刑事辩护应对”授课讲义的第一部分，讲义的其他部分将整理后陆续推出。

2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等五部门联合下发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）。《规定》是根据国家关于司法改革的统一安排，结合近年来的刑事司法实践，在吸收证据法学理论研究成果，综合分散各处的相关规定基础之上，经各方博弈，就办理刑事案件中排除非法证据问题所作的集中统一规定。大家对此都非常关注，网络、报纸、期刊上有不少相关文章发表，相应的培训班也开始出现。今天，我结合自己对该规定的理解，谈谈作为律师在新规定框架之下进行辩护时如何操作与应对。今天的交流，我准备讲四个方面的内容：第一部分，非法证据排除为什么如此重要；第二部分，哪些情况下可以提出非法证据排除？第三部分，审判前程序中如何进行非法证据排除？第四部分，审判程序中如何进行非法证据排除？

在具体探讨非法证据排除规则及其操作之前，我们先聊一个前提性问题：在刑事司法及法学研究中为什么如此强调非法证据排除，这一制度为什么如此重要？个人认为，非法证据排除的重要性主要体现为以下四个方面：

一、可以动摇甚至推翻指控犯罪的证据体系

刑事司法中的一切法律决定均建立在证据基础之上，只有依据确实充分的证据才能认定被告人的行为构成犯罪。而作为定罪根据的证据，其前提是合法且查证属实，被排除的非法证据不能作为定案的根据。在刑事辩护中，若能提出非法取证线索，甚至能证明取证行为违法，进而推动司法机关排除非法证据，就可以动摇甚至推翻指控犯罪的证据体系，达到让其当事人罪轻甚至无罪的效果，非法证据排除因而成为了刑事辩护中极为重要的辩点。

司法实践中，因为非法证据排除而判无罪的案件虽然不多，但也零星的存在。在陈琴琴故意杀人案中，一审判决以故意杀人罪判处陈琴琴死缓。在二审中，辩护人提出，上诉人陈琴琴在侦查阶段的有罪供述系侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集，属非法证据，应予排除。二审法院甘肃省高级人民院认定，无法排除贾某某按照看守所领导指示接近上诉人陈琴琴进而向其诱供的可能性，也无法排除上诉人陈琴琴的认罪供述系贾某某诱供所致。虽然办案单位向法庭提交了讯问录音录像，但讯问录音录像只能证实讯问过程中的情况，无法排除上诉人陈琴琴在其他时间被刑讯逼供和诱供的可能性。鉴于办案单位所提供的证据不能排除以非法方法收集证据的情形，对上诉人陈琴琴在侦查阶段的有罪供述应当予以排除。最后，法院在排除非法证据后，以证据不足为由改判陈琴琴无罪。

非法证据排除在刑事诉讼中可能具有的一击致命的效果，给了辩护律师难以抵制的诱惑，如何做到有效的非法证据排除，是每个刑辩律师在辩护中都不会放过的兴奋点。

二、可以保障国民的基本人权

非法证据排除，意味着将以非法手段获取的证据从定案根据中排除出去，剥夺了侦查机关费劲心力以违法的手段收集到的证据，让侦查机关好不容易取得的“成果”毁于一旦。有效的非法证据排除，可从两个方面保障国民的基本人权。

一是在个案中保障被告人（犯罪嫌疑人）的权利。通过非法证据排除，推翻指控犯罪的证据体系，让被告人（犯罪嫌疑人）获得公正审判的机会，让无罪的被告人（犯罪嫌疑人）免遭刑事处罚，使其人身自由甚至生命权得到保障。近年来通过再审改判无罪，让被错判有罪的“杀人犯”重获自由的案件中，大多涉及到非法证据排除。

二是保障普通国民的权利免遭非法取证行为侵犯。一个有效的非法证据排除制度，能对侦查人员的非取证行为形成有效威慑，直接否定其非法取证的战果。当侦查人员感受到非法取证并不能给其带来工作业绩，甚至会对其工作与升迁带来不利影响时，其非法取证的内在冲动就会受到抑制，从而使犯罪嫌疑人、被害人与证人的人身自由、人格尊严与住宅安全免遭非法取证的侵害。

三、可以促进刑事诉讼法的有效实施

非法取证行为的表现形式多种多样，有使用暴力的刑讯逼供，有冻、饿、拷、晒、疲劳审讯等变相肉刑，有人格侮辱，有精神威胁，有引诱与欺骗，有违法的搜查与扣押，等等。这些以非法手段式取证的行为，都严重地违反了刑事诉讼法律制度。

如果非法取证不但不会导致相关证据被排除，还会有助于案件的“侦破”，有利于侦查人员业绩的提升，有利于侦查人员职务的升迁，就会在事实上起到鼓励非法取证的作用，使刑事程序中的犯罪嫌疑人、被害人与证人遭受更多的非法侵犯，使刑事诉讼程序被肆意破坏，却无法得到救济。

相反，如果非法证据能够得到有效排除，一方面，可在具体个案中否定非法取证行为，恢复被破环的刑事诉讼法律秩序；另一方面，非法取证的不利法律后果，会对侦查人员形成一种心理压力，使其在利益衡量之下尽可能地不去越过法律界限调查取证，进而在很大程度上维护刑事诉讼法免遭破坏，使其在现实中得到有效实施。

四、可以为刑事诉讼法解释学的发展提供实践基础

现今，由于我国的非法证据排除规则没有被真正激活，我国的刑事诉讼法很少会成为法官裁判案件的根据，司法实践中极少出现需要进行严密法律解释的刑事诉讼法问题。这一现实决定了我国的刑事诉讼法解释学缺乏发展的基本动因，除了对法律条文、司法解释进行语意重复外，很少有真正需要解释的刑事诉讼法问题，该领域的法律解释学研究基本上是一片空白。也正是基于这个原因，刑事诉讼法学者要么对刑事诉讼法进行中外比较研究，要么介绍国际通行的刑事诉讼法原理，在知识介绍缺乏新意之后，学者们便开始对刑事诉讼法律问题进行实证研究，而极少有人去进行法解释学研究。

在这一点上，我们的刑事诉讼法学与宪法学非常类似，都不可能构建起真正意义上的相应的法律解释学。不过，相对而言，在非法证据排除制度开始零星起作用的今天，刑事诉讼法会显得相对好一些。更幸运的是，与宪法对应的社会实践属于政治问题不同，刑事诉讼制度更多的是一种技术性装置，对其实践运作本身进行实证研究，并无政治风险，因此之故，刑事诉讼法领域的实证研究能够异军突起，而宪法领域不但无法建构起解释学体系，就连实证研究也不可得，只能在国外法介绍、理论梳理与法条说明三者之间打圈圈。

在成文法国家，法解释学永远是法学的核心。刑事诉讼法学要像刑法学那样真正发展繁荣起来，必须具备这样一个基本前提：刑事诉讼法与刑法一样成为法院裁判案件的依据，出现大量需要解释的刑事诉讼问题。而刑事诉讼法能否成为法院裁判案件的依据，取决于非法证据排除规则能否真正被激活。只有当非法证据排除规则获得实效后，法院才需要在审判中分析论证调查证取证行为是否违法了刑事诉讼程序，从而产生大量需要解释的刑事诉讼法问题，进而为刑事诉讼法解释学的发展与繁荣奠定实践基础。

可见，非法证据排除规则能否获得实效性，不仅关系到个案辩护能否成功，关系到国民的人权保障，关系到刑事诉讼法的实施，而且关系到刑事诉讼法学的发展与繁荣，非法证据排除规则是无可争议的刑事诉讼帝王规则。作为法律人，无论是律师、检察官还是法官，都有责任与义务，积极推动非法证据排除规则的落实，以维护刑事诉讼法的尊严，提高刑事司法中的人权保障水平，促进刑事诉讼法学的发展。律师是非法证据排除的主要推动力量，要在深入掌握现行非法证据排除制度内容的基础上，提高非法证据排除操作技能，通过法律技术维护当事人的合法权益，推动制度与社会进步。

 • 待续 • 

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作者介绍

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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