观点争鸣 | 指示型信托在我国法上的效力探析

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在信托发展演进过程中，委托人对信托财产的权限呈现扩大的趋势，而且得到现代许多国家的支持。在我国信托业实务中，由委托人或第三人担任投资顾问的指示型信托在证券投资信托等投资领域内并不少见[1]，内地和香港的类似效力纠纷也时有发生[2]。 而无论是在信托法理上，还是域外讨论中，其效力问题都存在肯定说与否定说的对立观点。

为解决现实纠纷，推动对该问题的进一步研究和讨论，本文将从信托法理、比较研究及实在法三个层面就投资领域内指示权信托效力提出一己之见，以求教于方家。

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投资领域内委托人保留指示权效力的一般分析

指示型信托理论上又称为被动信托、裸体信托，根据美国《第1次·第2次信托法重述》第185条、《第3次信托法重述》第75条，指示型信托被定义为信托条款中约定由委托人或第三人保留指示权或控制受托人特定行为的权力（power），且保留人是作为信义义务人享有该权力的信托类型。而日本《信托业法》第65条则从指示权人的义务角度对指示型信托做了定义，即就信托财产管理或处分方法为指示之业者依据法律和信托意旨，忠实从事其指示行为的信托类型。

总结而言，指示型信托需包括两个关键特征：①委托人或第三人保留对信托财产管理或处分的指示权；②此类权利人需承担信义义务。

因此，一般可将指示型信托定义为信托文件中约定由委托人或第三人保留对信托财产管理或处分的指示权，且由其承担信义义务的信托类型。

由于此类信托不符合信托财产脱离于委托人控制、由受托人积极管理的信托一般特征，故容易引发效力合法性的质疑。按否定者所见，第一，受托人仅听命于委托人指示，消极管理信托财产不合信托作为积极财产管理工具的本质；第二，由于指示权的存在，信托财产未脱离委托人控制，此类信托缺少破产隔离功能，不能构成有效信托。[3]

对此，有一部分学者并不以为然（即效力肯定说）。

依肯定者所论，其一是积极财产管理并非证成信托之所以为信托的关键，更重要的是通过信托财产的形式移转所带来的效率性与便利性，例如专业管理功能、规避不合理监管或繁琐程序。其效率与价值未必低于积极信托；其二，消极信托中的受托人也并非不承担任何义务，而是仍履行了账户管理、清算分配及出具文件等必要职责，并且此类职责的履行不能说对信托目的的实现毫无价值；其三，破产隔离功能并非信托效力要件，而仅构成了信托财产对委托人的债权人追索和执行的屏障。有必要区分委托人享有控制权与享有信托利益。[4]

从目前看，似乎否定说仍居于多数说的地位，但也并非无可撼动。根本挑战来自于社会现实的需要，可以说在当前的信托应用领域中，商事信托已成为最关键的发展方向。无论是在我国，还是在日本等域外信托业中，[5]为满足投资者个性化的需要，而产生的保留指示权的信托产品越来越常见。[6]

在这一趋势下，委托人自己或第三指示人可在投资决策中发挥更大的作用，很难保证未来信托最大的价值仍然完全依赖于受托人的积极财产管理，至少说这不能构成信托的唯一本质。

而另一方面，法律解释应尽可能协调多方面的利益需求，而不应仅着眼于一方。否定说的确通过不承认此类信托的效力防范了委托人借此转移财产，保护了债权人利益，但也间接限制了不以此为目的的委托人的投资自由。

相反，肯定说的路径更适合于灵活地为委托人的债权人提供个案保护。具体而言，投资者可有效设立指示型信托，但在指示权人滥用指示权从事关联交易等损害委托人的债权人利益的行为时，信托丧失破产隔离功能，使债权人可例外地穿透“信托”，直接执行该部分信托财产。

从域外法的趋势看，英美法在20世纪即在立法上认可了委托人保留指示权或设立保护人（指示人）的效力，[7]并形成了较完善的法律规则。[8]可以说，法律规制态度上，比较法上对被动信托的效力控制越来越宽松。[9]

而在我国《信托法》上，并无明文禁止或限制委托人保留指示权或设置第三指示人。在《信托法》第11条规定的信托无效事由及兜底条款中，也不包括委托人保留指示权的情形。至少，立法上不存在保留指示权的形式障碍。

另一方面，在司法实践中，保留指示权的被动信托也大多会被认定为信托关系，而非一般的委托-居间关系。[10]之所以成立信托关系，如有学者所指出的，是因为即使在被动信托中，受托人也存在着账户开设、信托财产拨付和回收分配等基本的管理义务，更不用说受托人还存在着忠实义务这样的消极义务。 [11]

此外，如下述，针对主要的委托人保留指示权的信托业务，我国银行及证券业监管机关出台的一系列监管规定中也不存在明确的效力否定规定，而是致力于尝试引导、规范和调整相应的信托法律关系。需注意，由于家族信托等他益信托中利益关系更为复杂多样，确实存在利用指示型信托逃废债税的情形，上述效力分析结论不当然适用于家族信托。

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涉及主要投资业务的效力分析

在我国当前的投资领域内，根据对相关监管规范的梳理，可发现主要在以下投资业务中存在指示型信托的认定和效力争议。

（一）通道类业务

长期以来，我国不少信托公司均运营着此类业务，即信托财产的运用方式、范围及投资方向均已由委托人与相对人确定，信托公司作为受托人仅扮演“通道”角色。由于此类业务在外部交易发生争议时，交易相对方往往会要求信托公司承担受托人的个人责任（《信托法》第37条第1款），信托公司可能以属于通道类业务否认信托的效力。

针对通道类业务中的银信类业务，原银监会出台了《中国银监会关于规范银信类业务的通知》（银监发〔2017〕55号，下称“通知”），规定银信业务是指由委托人决定信托资金或信托资产管理、运用和处分，且风险管理责任和因管理不当导致的风险损失也归委托人承担的行为。[12]同时，通知第3条强调了不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定的义务。

可以看出，一方面，监管机关对此类业务持警惕态度，防范投资者借此形式规避监管，目前又在《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号）“三、（一）”中再次严禁以任何形式开展通道业务和资金池业务，规制力度不断加强。

而另一方面，两通知均未明确指出保留指示权的信托即必然是通道类业务，从而否定此类信托的效力。因此，可认为投资领域的指示型信托只要不是以信托公司为通道，并违反或规避了监管的禁止性规定，信托本身的效力是毋庸置疑的。

（二）投资领域内的委托人或第三人实质担任投资顾问业务

在证券投资信托领域，作为受托人的信托公司可能因缺乏证券投资的相应专业知识，从而委托聘请第三方担任投资顾问。针对此类情形，原银监会发布了《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发〔2009〕11号，下称“指引”）等文件设置了相应行业标准，其中为第三方顾问设置了高要求，包括较高实收资本、固定营业场所、相应软硬件设施、责任承担实力、风险控制能力等。[13]

然而，笔者认为此类投资顾问并不属于指示权人：首先，指引明确规定，此类信托设立后，信托公司仍应亲自处理信托事务，自主决策，并亲自履行下达交易指令的义务，不得委托他人行使（第21条第1款）；其次，此类投资顾问并不属于代为处理信托事务之人，其权利实际上源于信托公司的委托，也不得代为实施投资决策（指引第21条第2款），并且信托公司有对第三方顾问尽职调查的义务（指引第23条第1款）；最后，其他领域的指示型信托均是于信托条款中约定保留指示权，即一并设立受托人与指示权人。而此类投资顾问是在证券投资信托设立后，由受托人委托聘请的。二者显然不同。

（三）证券投资基金中的基金管理人业务

此类业务是指示型信托的重要应用领域之一，其最早集中规定于在国务院证券委员会曾发布的《证券投资基金管理暂行办法》（下称“办法”，证委发〔1997〕81号，已失效）中。虽然该办法未对此类投资业务的法律关系进行定性，但不妨碍将其认定为指示型信托关系。因为一方面，当时，《信托法》尚未制定，信托法的相关理论也较为薄弱，学界及监管部门对指示型信托概念尚不熟悉。而另一方面，根据其所规定的基金管理人与托管人间的权利义务内容来判断，基金管理人享有对基金的运用指示权、报酬和其他费用受领权，而基金托管人对投资基金拥有管理处分权（指示权除外）、报酬和其他费用受领权。[14]而就基金管理人和托管人间的关系，基金托管人有义务监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法、违规的，不予执行（办法第19条第3项）。

可以看出，保管受托人的职责和管理受托人的职责相比，几乎没有裁量权和主动管理义务，但是这并不能否认其受托人地位。[15]同时，在保管受托人与管理受托人之间，前者负有对后者的服从指示和特定监督义务，可被视为受指示的受托人。在对具体裁判的研究中，[16]多数学者也认为此类情形成立指示型信托关系，管理人应承担信义义务。[17]因此，此类业务中的指示型信托效力一般也是被认可的。

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   结语

尽管存在《信托法》上的规范缺失和理论对立，但宜认为投资业务中的指示型信托在我国现有法下能够有效成立。在投资理财领域的一般层面上，从信托法理看，信托的本质在于其效率性与便利性，随着投资需求的多元化，其具体内涵也可能发生变化。

相比于效力否定说，肯定说似更能灵活地协调各方利益诉求，促进投资信托的良性发展。同时域外立法也对此类投资型信托的效力持宽松态度，我国《信托法》与司法实践上也不存在效力障碍。而行政监管层面尽管存在规制措施，但未直接否认指示型信托的效力。

在具体的投资应用业务中，证券投资信托领域中的投资顾问并不属于指示权人，而其余主要领域内的指示型信托一般应认为合法有效。最后，由于家族信托本身的利益复杂性，不宜直接将上述效力结论适用于家族信托。

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1. 参见缪因知：《资产管理内部法律关系之定性：回顾与前瞻》，载《法学家》2018年第3期，第105页。

2. 参见赵廉慧:《家族信托被强制执行的场景及预防》，载InlawweTrust微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/u5iEOkom0uBgc5rMPwSilA，最近访问时间［2023－04－18］。

3. 参见[日]新井诚：《信托法（第4版）》，刘华译，中国政法大学出版社2017年版，第105-106页；王志诚:《信托法》，五南图书出版公司 2017 年版，第28页。

4. 参见赵廉慧：《信托财产独立性研究——以对委托人的独立性为分析对象》，载《法学家》2021年第2期，第123-124页。 

5. 中田直茂「指図者を利用した場合の受託者責任（上）―分業による責任限定は可能か―」金融法務事情1859号（2009年）30-31頁参照。详见[日]田中和明，田村直史：《信托法理论与实务入门》，丁相顺等译，中国人民大学出版社2018年版，第218-219页；赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2016年版，第7页。

6. 例如，有报告预测指示型信托未来将普及到事业承继或个人目的导向的信托中，商事信託法研究会「「商事信託法研究会報告(平成24年度)」の概要：指図型信託における指図権者の位置付けを中心に」金融法務事情1978号（2013年）77頁参照。

7. 樋口範雄「イギリスの明示信託に関するノート」『イギリス信託法の現状ペナー教授に学ぶ』（トラスト60，2008年）12-14頁参照；美国法上的相关规定，如《第1次·第2次信托法重述》第185条及《第3次信托法》重述第75条。

8. 参见《美国统一信托法典（UTC）》第808条（d）项。受英国法影响的香港信托法修法项目中，也采取了信托不会因委托人有限度保留权力而无效的立场，参见（香港）财经事务及库务局：《信托法改革具体立法建议：咨询文件》，2012年3月。

9. 详见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2016年版，第307页以下。

10. 吉林省建苑设计集团有限公司、四川信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2017）最高法民申5004号；甘孜州农村信用联社股份有限公司与被上诉人四川科亨矿业（集团）有限公司、申万宏源证券有限公司、山东国际信托股份有限公司等合同纠纷民事判决书，，最高人民法院（2017）最高法民终 880 号。

11. 赵廉慧:《信托案例系列：吉林建苑与四川信托信托纠纷案简评》，载InlawweTrust微信公众号，https://mp．weixin．qq．com/s/ OanJLdFweTcdFPnJhAMw3w，最近访问时间［2023－04－12］。

12. 参见《中国银监会关于规范银信类业务的通知》第1条第2款。

13. 参见《信托公司证券投资信托业务操作指引》第22条。

14. 参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》2000年第1期，第91页。

15. 参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2016年版，第294页；[英]D.J.海顿：《信托法（第4版）》，周翼等译，法律出版社2004年版，第165页。

16. 深圳市博鼎华象投资合伙企业、红土创新基金管理有限公司合同纠纷民事二审民事判决书，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终22461号。

17. 参见肖宇,王子康：《委托人指令与资产管理人责任边界：以信义义务为分析视角》，载《财经法学》2023年第1期，第169页；吴弘、徐振：《有关我国〈证券投资基金法〉修订的探讨》，载《政治与法律》2009年第7期，第23-24页。反对意见认为管理人和托管人间仅成立委托合同关系，参见洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期，第248页。

本文作者：肖志君 中国政法大学民商法硕士生，新财道家族研究院实习生

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