后信息交换时代的离岸信托税收问题及其对我国的启示
当前跨境避税问题的严重性使得打击跨境避税成为各国努力的目标，世界各国都纷纷采取反避税行动捍卫本国税权和税收公平，其中信息交换是达成该目标的有力手段之一。美国率先采取了行动，出台《海外账户税收遵从法案》（Foreign Account Tax Compliance Act，简称FATCA）打击美国税务居民在传统避税天堂从事的反避税操作。随后，经济合作与发展组织（OECD）受G20委托，发布了《统一报告标准》（Common Reporting Standard，简称CRS），旨在加强全球范围内的税收合作，推动参与国之间的信息交换。随着CRS的广泛推行，后信息交换时代来临，几乎所有的传统避税天堂都涵盖在内，美国则以其实行FATCA为由拒绝加入CRS，这一制度背景推动了离岸财富尤其是离岸信托格局的改变。
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后信息交换时代离岸财富格局发生巨大变化
传统避税地大部分都是经济发展程度相较于其承载的资产规模不适配的小国家或地区，具有低税或者免税的税收优惠、外汇自由、注册简单等特点，如开曼和英属维尔京群岛（The British Virgin Islands，简称BVI）。然而近几年随着国际反避税力度的加大，《统一报告标准》在全球的广泛覆盖、《经济实质法》的出台，一方面导致在避税地开设公司增加了额外的合规成本，另一方面导致税务筹划操作空间变小，传统避税天堂优势缩水。
在对其他离岸避税天堂进行打击的同时，美国境内离岸财富迅速攀升。据税收正义联盟（Tax Justice Network，简称TJN）数据显示，2020年美国离岸财富位于全球首位，占全球离岸金融服务市场的21.37%，从变化趋势来看，金融保密指数（Financial Secrecy Index，简称FSI）排名连续攀升，从2013年排名第6升至2020年排名第2，仅次于开曼，具体见图1。这表明世界上离岸财富占比最大的国家，可能已不是传统意义上的避税地，而是一些世界上最大最富裕的国家。
图1 2020年TJN金融保密指数排名
数据来源: Tax Justice Network, https://fsi.taxjustice.net/en/introduction/fsi-results.
作为离岸财富重要部分的离岸信托同样也发生了上述变化，越来越多的离岸信托更青睐于登陆美国。这一变化可能有两方面的原因，一是美国实行的FATCA与OECD主导的CRS存在一定程度的不衔接，总体来说美国在金融账户信息交换范围上享受的权力大于应承担的义务；二是美国的特拉华州、南达科塔州、内华达州和怀俄明等州为设立在当地的信托等机构提供了高度的信息保密和优惠的税收政策。为剖析其具体情况及动因，我们结合以下案例进行分析。
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FATCA和CRS背景下离岸信托案例分析
RC公司是从事住宅及商业地产综合开发的集团公司，其下RC中国是香港联交所主板上市企业，其实际控制人S先生依靠RC中国的蓬勃发展，曾多年跻身中国内地富豪榜前列。S先生家族于2018年开始进行规划家族信托安排，其后不断优化调整信托结构，名下信托资产主要为所持有的金融资产，大部分为上市公司股票，部分为美国存款、债券、基金，此外持有在美国纽约市中心高档公寓一套，用于对外出租。
S先生于2018年开始在美国南达科塔州设立家族信托，受托人为South Dakota Trust Company。为设立信托对公司持股架构进行了先后两次调整：首先，于2018年5月及6月先后设立了S家族信托（简称“旧S家族信托”），直接持有RC国际30%的股份，从而将上市公司约14%的股份装入其中，该股份总价值合计约168.52亿元；其次，同年12月于美国南达科塔州新设了S家族信托（简称“新S家族信托”），至此该信托操作将RC国际另外70%的股权装入了新S家族信托。至此，S先生直接持有上市公司的股份仅为1.34%，而他先后设立的新旧家族信托合计持有上市公司股份46.46%，价值约520.87亿元。具体股权变动如图2所示。
数据来源：根据Wind数据库及相关上市公司公开披露的定期报告梳理。
股权转让方为S先生，名义受让方信托受托人South Dakota Trust Company LLC，直接标的为位于BVI的RC国际70%的股权，可间接达到转让RC中国股权目的，为尽可能达到税务最优，转让价格通常会被设置为低价或者平价。由于该信托的实际控制人仍然可以初步判定为S先生，所以该股权转让交易其实为“左兜倒右兜”。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国税函2014年67号公告）第四条规定个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。由于交易安排的低价和平价设置，S先生可以规避股权转让环节的大额税负同时实现财产向海外转移。
导致金融账户发生变动。若其账户为美国当地金融账户且不涉及其他CRS参与国金融账户变动，由于美国未加入CRS，故金融账户信息报送仍遵循FATCA法案，而FATCA目前未实现完全平等的信息交换，中国有关当局想要获取S先生因此次股权转让交易导致的位于美国金融账户变动情况较为困难。
在本案例中信托收益分配环节，对于S先生的子女获得的收益分配遵循实质课税原则，美国联邦层面应按税制对于受益人获得的收益并入其当年应纳税所得额中，并缴纳个人所得税，但由于南达科塔州对于信托的税收优惠，其并不需要负担任何州所得税和利得税，使得受益人的税负在州层面上得到了大幅减轻。对于我国税收居民S先生而言，由于我国信托有关税制尚未完善，所以S先生从信托获得的分配收益是否应该在我国缴税以及如何缴税都尚待明晰，S先生可以因为税法空白规避又一笔税收负担。即使假设参考其他国家信托税制，S先生从该信托分得的收益应该在居民国缴税，但若其收益接收账户均于美国当地金融机构，则在当前信息交换实践下我国税务部门无法知悉具体收益分配情况，从而该笔税源有很大可能流失。
在本案例中收益积累环节，未进行分配的收益大部分会被积累在信托中，如何对其征税也是一个值得讨论的问题。在美国税制中，对于信托当年累计的未分配收益，受托人S先生应该履行一定的纳税义务。在我国税制中，2018年修订的《个人所得税法》第八条有关受控外国企业（Controlled Foreign Corporation，简称CFC）规定，对于设立在低税地的公司无合理经营目的而不做或少做分配的收益视同做出分配，税务机关有权进行调整，故S先生可能面临我国税务机关对于信托收益积累部分的纳税调整风险。但由于FATCA下信息交换的不对等，若中国税务部门无法全面掌握有关信托收益积累的税收具体信息，则实际层面上对S先生进行纳税调整也难以实现。设立在美国南达科塔州的信托，由于信息交换的不对等从而让S先生在S家族信托的收益积累的信息得以隐匿。
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存在的税收问题
分析上述案例，有助于理解设立在美国进行岸上避税的家族信托架构设计和信托设立地变化的原因。厘清家族信托的设立地为何从传统避税地开始向美国避税州转移这一问题的关键在于，分析FATCA和CRS推行后美国南达科塔州等地相较于传统避税地更受高净值人士青睐的避税考量，具体来说可总结为存在以下三方面的税收问题。
随着CRS制度覆盖面的扩大和完善，传统的避税天堂如BVI、瑞士都已经加入，基于设立在此类地区的信托受到CRS信息交换的威胁，信托委托人和受益人有关信息会被交换回国，此前设计的位于传统避税地的信托架构在CRS的冲击下存在重大风险，可能由于税务信息日趋透明化而被有关居民国税务机关予以纳税调整并征收滞纳金。
与之相对的是，在美信托架构不受CRS冲击，且当前FATCA体系下美国也很大可能不会将关键涉税信息对等互换出去。这主要是因为FATCA和CRS的运行模式和信息交换范围不对等。从运行模式上来说，政府间协议（简称IGA）模式2和模式1A本身就是单边信息交换，IGA模式1B双边模式虽为双边但也是部分双边，而非完全对等。从信息交换范围来说，美国在金融账户信息交换范围上享受的权力大于应承担的义务，FATCA参与国无法获得除部分存款账户利息部分以外其他金融账户信息。以美国与英国2013年签订的IGA模式1B中有关条款对于信息交换的规定为例，美国交换出的信息仅涉及存款账户的利息部分，具体见表1。所以CRS参与国家或地区即使也加入了FATCA但也无法获得其纳税人在美国机构开设的金融账户信息和资产信息。
数据来源：根据美国财政部官网美英FATCA协议整理，https://home.treasury.gov/system/ files/131 /FATCA-Agreement-UK 9-12-2012.pdf。
因此，高净值人士在美国金融机构开设的账户、在美国设立的信托，以及隐藏在信托架构后的高净值人士的税务信息不会因为CRS信息交换而面临隐私透明化问题。在FATCA下，美国识别收集的以及交换出去的FATCA参与国居民的涉税信息都具有局限性。信息收集方面局限性体现在，收集的信息仅限于最为简单直接的存款账户类信息，而现实信托架构中更为常见复杂的投资机构的股权权益和债券权益类涉税信息则因美国国内立法缺位而无法实现信息的识别和申报。在信息互换方面的局限体现在，只有较少符合美国信息保密和数据安全标准要求的税务信息才会由美国IRS互换至对方参与国，对于大部分资产在美国的高净值人群而言仍能保留相当部分的涉税信息隐私。进一步地，如果信托账户持有人来自FATCA未参与和实施国，更是无法从美国获得对等的信息交换。
就中国而言，虽早与美国就FATCA达成一致但迟迟未签署，若需要从美国获得中国税收居民在美金融账户涉税信息，则需要等待中美之间正式签署FATCA政府间协议并生效，同时我国的信息保密以及数据安全都须达到美国的标准并通过其评估后，才能从IRS处获得实际的信息交换。
其一，信托实控人身份识别存在问题。具体体现在错误识别信托实控人和识别涉及持股比例门槛条件两方面。就错误识别信托实控人而言，更多地发生于含有私人信托公司的信托架构设计中，穿透至最后错误地将实控人识别为提供信托服务的金融机构的有关人员而非设立信托的委托人和受益人。例如，在本案例中将信托实控人认定为South Dakota Trust Company的实控人，而非S先生及其家族信托受益人。可能的错误涉税信息识别路径为第一层含有委托人和受益人信息的信托（消极非金融机构），穿透往上第二层是私人信托（消极非金融机构），继续穿透往上第三层目的信托（消极非金融机构），往上第四层为提供专业信托服务的持牌金融机构，持牌金融机构本不需要作为CRS申报人结束尽职调查，但为避免其可能充当的“挡板作用”，阻碍实控人身份识别。根据《CRS问与答》该层合规身份不能影响消极非金融机构实控人身份的识别，故继续穿透提供专业服务的持牌金融机构，此时识别到的信托实控人为提供信托服务的金融机构的合伙人，而非真正从信托获得收益的主体，使得信托受益人，特别是只有在收到信托分配当年才会被认定为信托账户持有人的任意受益人，在本该进行涉税信息申报时因为识别程序问题而被技术性忽视和遗漏。就识别涉及持股比例门槛条件而言，无论是FATCA还是CRS对于消极NFE实控人认定都参照受益人的概念进行，有关规定认为自然人直接或间接持有公司类机构比例超过25%即视为该自然人为公司实控人，该门槛为避税架构设计提供了又一可操作空间，架构设计者可以将持股比例恰巧设置在25%或略低来有意规避FATCA和CRS的约束。
其二，任意受益人涉税信息申报问题。根据前文梳理我们可以知道对于任意受益人而言，只有在其收到信托收益分配的当期才需要对其分得收益部分进行申报，并不会直接被视为信托的账户持有人或实控人。故若信托一直不对任意受益人进行直接分配，而采取其他方式替代分配，让受益人享受信托财产所产生的经济以及其他利益。比如，以借贷替代分配、让任意受益人居住或使用信托名下持有的不动产及动产，则对于该类替代分配方式对任意受益人的分配，有关涉税信息可以有效规避FATCA和CRS。造成了任意受益人涉税信息申报出现问题，让高净值人士得以利用这一漏洞规避FATCA和CRS。例如，本案例中S先生的子女作为信托任意受益人，若S先生持续不对其进行分配，让其免费居住于信托名下持有的纽约房产，尽管其子女享受到了信托资产的利益，但是也不会被识别为信托账户持有人，可以让S先生将其子女有关涉税信息隐匿起来。
其三，存量机构账户豁免门槛问题。FATCA和CRS对于账户余额在25万美元以下的机构账户，允许豁免其尽职调查，对于高净值人士可以通过在如美国这样的非CRS参与国开设多个金融账户，保证其余额均在25万美元的门槛之下，再通过转账的方式向CRS参与国的账户持有人进行资产转移，既可以提供其使用又能够绕开CRS约束。例如，本案例中S先生可以在美国设立多个25万美元以下的金融账户，再转账至中国等地供其信托受益人使用，该操作可以避开涉税信息披露的影响，让信托资产的流动轨迹继续隐藏。还可以利用存量和新设账户分界日前，打好时间差通过设立和调整信托名下账户数量和余额，控制在门槛之内，从而规避CRS的信息披露。
美国信托制度本就属于英美法系，同时南达科塔州等部分州具有更为开放的财产运作手段，在信托制度方面相较于传统避税地也具有一定的独特性，具体体现在以下方面。
其一，传统避税地税收局势快速变革，而美国配套税制仍保持优惠、稳定。近些年，BVI、开曼等传统避税地，正在经历着来自OECD以及世界各国的多方压力，法律和政策的稳定性正在受到挑战，透明度越来越高，法律法规的变动越来越频繁。甚至有些商业银行可能会将这些属地视为灰名单，拒绝来往。但南达科塔州是美国经济稳健州，同时信托行业在州一级议会中也拥有绝对话语权，拥有运行良好的、有助于吸引全球财富的信托制度和系统。
其二，美国部分避税州信托控制权相关配套政策和制度更为发达。S先生在南达科他州设立的为可撤销信托，可以直接保留投资分配权力，或指派专门的投资建议人与分配建议人对信托进行直接的控制，这种控制不会造成信托的失效。高净值人士不用担心在世的时候失去控制，或在去世时缺乏继任机制。控制权的保留虽然在传统避税地的信托法律中也有类似的安排，但在商业化与成文法方面，没有南达科塔州成熟。
其三，美国部分避税州信托文件可由法院永久封存，更具隐蔽性。当信托面临冲突，不得不通过法庭来调解和宣判的时候，在所有的普通法的司法属地，包括传统避税地都会将案卷公开。例如，鲁南制药家族信托就因为控制权冲突法院判决结果的公开导致其信托架构曝光。但南达科塔州有特别的隐私保护，律师提请的任何庭审文件中，信托文书不必被公开记录在案，自动默认信托诉讼文书永久封存，即使需要通过法庭，信托有关信息也具有高度隐蔽性。
其四，美国特殊的LLC有限责任公司制度使得开户便捷，相比传统避税地更为友好。传统避税地信托设立之后，虽然必须在商业银行开户，但注资的现金并不会在商业银行留存，通常会快速的转移划拨到有关投资账户，故即使拥有存款也不会发生很多交易，所以商业银行其实对于传统避税地并不持积极态度。但美国信托业在南达科塔州等地具有悠久的历史，且被商业银行普遍接受和认可，具有开户便捷的优势。同时由于美国特殊的LLC有限责任公司制度，实务中标准配置是会在信托下设一个LLC有限责任公司，该公司账户是可以由高净值人士自己操作的，高度便捷，案例中S先生在S家族信托下设立位于南达科塔州的Sunca Holding LLC也是出于类似考量。
其五，在美设立信托可不受“禁止永续规则”限制。部分信托委托人在选择设立地时会将信托允许存续的时间作为一个重点考量因素，但是大部分国家和地区通常设置有信托“禁止永续规则”，即不允许设立永久信托。传统避税地信托存续时间会更长一些但也并非永续，如BVI是360年，开曼群岛是150年。
表2 信托设立地允许存续最长期限一览表
数据来源：中介机构CIL GROUP LTD，https://www.cil.bz/us.html。
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政策启示
通过FATCA和CRS政策及相关案例的梳理，我们发现CRS的广泛推行确实有效打击了传统避税天堂，但对于美国部分州并没有起到制约效果，反而使得其在传统避税天堂备受多方压力疲软之际，借助政策不衔接等因素吸引了大量包括我国在内的跨境资金。基于上述分析，结合我国实际，我们提出如下政策建议。
涉税信息的收集和交换依赖于各个国家和地区基于主观自愿的有效配合以及协作。FATCA和CRS的不接轨其根源在于美国，美国建立FATCA并为保障其推行设置了30%预提税的惩罚性条款，美国本身并无动力去改进FATCA和加入CRS。就我国而言，一是要努力加强涉税信息交换有关制度建设，积极推动与美国的信息交换，争取早日签署并有效推动基于对等信息交换前提的中美FATCA协议落地；二是关注美国部分存在明显涉税信息保密的南达科塔州、特拉华州、内华达州、怀俄明州等，在涉及这些州的税案中予以重点调查；三是对外应谋求提升在国际税收透明度及反避税事务上的话语权，积极号召、鼓励、促进未加入CRS的国家和地区加入CRS，维护国际税收利益和经济安全，推动世界范围内税收征管合作机制不断向前发展。
根据对现有CRS存在问题的分析，我们提出以下三点建议。一是适当降低或取消25%持股比例的门槛条件。针对信托实控人身份识别问题，为防范纳税人利用25%持股比例的门槛条件，将持股比例设置在25%或略低来规避被识别为账户持有人，可以适当降低或取消持股比例的门槛条件，如参考美国FATCA将识别所有人所使用的门槛条件调降为10%。二是扩大任意受益人涉税信息申报范围。为防范信托不对任意受益人进行直接分配而采取间接分配方式使用其收益，建议加强对于受益人从信托取得的间接收益方法和操作的了解和审查。将更多间接分配收益的方式列入需申报的范围，如从信托取得无息或低息贷款、替任意受益人支付学杂费、偿还有关款项等，并进一步在有关CRS解释中明确该类间接分配收益的申报要求。三是降低或取消存量机构账户豁免门槛。可以降低或取消25万美元的门槛要求，来规避纳税人“化整为零”的筹划安排。
在信托税制导向方面，当前我国税收征管实践着重强调对高净值人士利用离岸信托逃避税的防范和反避税。然而，离岸信托除了饱受诟病的逃避税之外，还具有正当的财产管理功能，如果忽视这一点而过度强调税法对离岸信托财产转移的监管，则将不利于我国高净值人群的财富管理，不利于社会共同富裕的推进。因此，有必要转变思路，实现由单一约束财产转移功能向兼具约束财产转移功能和激励财产管理功能的转变。可借鉴美国相关实践，先在部分地区先行先试完善信托税制突出其对财产管理功能的激励。在完善反避税规则的同时，合理回应纳税人财富传承的需求，从而有效控制不合理国内资本外流，留住资本更多地支持国内实体经济发展。在具体的税制规则方面也可以参考美国南达科他州部分政策经验，在明确建立、分配、收益各环节纳税义务的同时，在控制权等方面给予一定便利。