论文 |【张龙】为伤害“定价”：医疗损害纠纷中的通约实践

论文

为伤害“定价”：医疗损害纠纷中的通约实践

（照片为作者提供）

张  龙

南开大学社会学院社会学系

原文刊于《社会》2023年第5期

摘 要：对医疗损害赔偿的既有研究通常将重心放在赔偿制度或赔偿后果上，但是对确定赔偿金的微观社会过程，尤其是医疗损害纠纷中不同性质的损失和数量化的处理后果之间存在的张力，学界缺乏足够关注。基于笔者在中国北方某市三甲医院纠纷处理科室的田野调查，本文试图呈现不同渠道下医疗损害赔偿的完整“定价”过程。本文认为，医疗损害纠纷中的关键争议离不开通约，即将不同的属性转化为同一数量尺度的社会过程。研究发现，医疗损害纠纷中的通约实践通常在价值（价值的整合）、认知（信息的简化）和技术（测量的精准）三个维度展开，并且因不同渠道的制度化程度和不同属性的可通约程度而呈现不一样的展开形式。

问题的提出

过去几十年中国出现了大量的医疗纠纷，金钱赔偿经常是纠纷的争议焦点和预期结果。既有研究发现，不论是经法院审理的案例，还是医院与患方协商处理的案例，以经济赔付终结的比例都在60%以上（杨连忠等，2011；于博等，2012；Li，et al.，2014）。在医患协商中，以患方获得经济赔偿而终结的纠纷案例比例高于90%（于博等，2012）。有媒体声称，2002到2012年医疗纠纷的赔偿金额增速“超过一线城市的房价增速”（卢杉、陆宇，2016）。巨额的纠纷赔付甚至让某些规模较小的医院濒临破产（李文才，2010）。金钱赔偿在医疗纠纷中的作用如此显著，以致有研究者称：“（医疗）纠纷的化解全部涉及一个核心问题，即经济赔偿的数量。”（谢岳、许硕，2016：146）

尽管最后的结果是数量化的金钱，但是医疗损害纠纷却始于患者及其家人遭受的多重损失，其中既有直接的经济损失，如医疗费、误工费、护理费等，也可能涉及精神痛苦、身体伤害、死亡等难以直接用金钱衡量的损失。引发争议和纠纷的关键问题则往往有两个：一是患方的这些损失该如何计算，尤其是那些非经济的、不易衡量的损失如何被赋予金钱价值；二是院方对患方的这些损失应该承担何种责任，如何将医疗过程导致的伤害与患者自身疾病导致的后果区分开来。围绕这两个关键争议，研究者们要么关注赔偿制度本身的合理性，旨在寻求兼顾公正与效率的损害赔偿机制（杨立新，2009；Lin and Hu，2018），要么关注赔偿后果的影响因素，重点放在对赔偿后果的描述和解释上（张晶，2017；Ding，2019；Liu，et al.，2020）。然而，对于确定赔偿金的微观社会过程，尤其是医疗损害纠纷中不同性质的损失和数量化的处理后果之间存在的张力，既有研究缺乏足够关注。

基于笔者在中国北方某市三甲医院纠纷处理科室的田野调查，本文试图呈现不同渠道下医疗损害赔偿的完整“定价”过程。本文尝试回答的核心问题是：不同属性和价值的医疗损害通过何种机制与过程最终转化为一个明确的数字？本文认为，医疗损害纠纷中的关键争议离不开通约 ，即将不同的性质转化为同一数量尺度的社会过程（Espeland and Stevens，1998）。通过引入“通约实践”（commensurative practice）的概念，本研究将赔偿数额的确定理解为多个微观通约实践叠加之后的结果。研究表明，医疗损害纠纷中的通约实践通常在价值（价值的整合）、认知（信息的简化）和技术（测量的精准）三个维度展开。通过对不同医疗赔偿案例的比较，本文探讨了通约实践的三个维度在不同条件下的相对重要性。

文献回顾与分析框架

（一）医疗损害纠纷中的赔偿问题

在医疗损害纠纷中，赔偿金具有补偿患方损失、追究医方责任、防范新的医疗过失出现等多重功能 （Hensler，2003）。围绕医疗损害赔偿的性质、规则与实践，大量研究者提出了他们的洞见。相关研究大致可分为两类，即赔偿制度研究和赔偿后果研究。前者主要关注在医疗损害纠纷中确定赔偿的制度安排，旨在建立更为合理、公平、高效的赔偿机制；后者主要关注医疗赔偿的数量后果，尝试对导致赔偿结果差异性的原因提供解释。

在第一类研究中，以法学界为主阵地的研究者们就医疗损害赔偿制度的理论基础（龚赛红，2001；艾尔肯，2005）、历史变迁（何颂岳，2012；Wang and Oliphant，2012；Lin and Hu，2018）、国际比较（姜凤武，2013；Oliphant，2013）、规则适用（王岳，2012）等进行了广泛深入的探讨，并且针对赔偿制度变革中的利弊得失和改进完善提出了自己的建议（杨立新，2009，2010）。关于医疗损害纠纷中的“非经济损失”（如身体伤害、死亡、精神痛苦等）如何用金钱来赔偿，研究者们也给予了特别的关注。例如，对于司法实践中曾引发广泛讨论的“同命不同价”现象，研究者们从不同的立场进行了理论化的解读和分析（佟强，2008；Ding，2009：278-294）。对于“精神损害抚慰金”的合理规范，研究者们也基于对不同法律制度的比较给出了自己的方案（龚赛红，2001；姜凤武，2013）。

在赔偿制度研究领域，研究者们初步形成了两个关键的共识。一方面，中国的医疗损害赔偿制度在过去数十年经历了剧烈的变迁，民事经济赔偿的重要性越发凸显。中国的医疗损害赔偿制度经历了从“无赔偿”到“行政—民事双轨赔偿”再到“民事赔偿为主”的重大转变（Lin and Hu，2018）。2010年开始生效的《中华人民共和国侵权责任法》对中国医疗损害赔偿制度中长期存在的双轨制进行了改革（Wang and Oliphant，2012）。其出台标志着医疗损害赔偿的法律基础从“医疗事故”为中心的行政性规定转变为以“医疗损害责任”为中心的民事法律（Lin and Hu，2018：31-36）。这一转变扩大了医疗损害的范围，降低了患者的维权门槛，同时也利于患方得到更多的赔偿（何颂岳，2012）。另一方面，除了对医疗损害赔偿金额进行确定的司法渠道，替代性的纠纷解决机制也发挥着不容忽视的作用（Zhao，2011），比如院内协商渠道以及已推行十多年的医疗纠纷调解委员会制度。与司法渠道不同，医调委调解和院内协商的制度性门槛更低，对赔偿的确定往往更富有弹性（Ding，2015；Zhang and Cai，2018）。

赔偿制度研究对于我们理解医疗损害赔偿的基本属性和计算规则有着不可替代的意义。不过，这类研究最终往往落脚于规则和制度，侧重于从应然角度探讨对医疗纠纷进行有效治理与合理赔偿的机制，对实际的赔偿状况缺乏足够关注。赔偿后果研究则在一定程度上弥补了赔偿制度研究的不足。不同于赔偿制度研究的应然导向和规范导向，赔偿后果研究更具有实证性和经验性，也更能反映现实中的复杂状况。

聚焦于医疗损害赔偿后果的研究发现，患者的伤害后果（蔡维生等，2008；Li，et al.，2014）、院方是否存在明显过错（Studdert，et al.，2006）、医患之间的信息不对称程度（贺容刚等，2016）、不同的纠纷解决途径（于博等，2012）、是否进行过错鉴定及鉴定结论（Zhang，2017）等因素都会对最终的赔偿结果产生较大影响。即便在相似的纠纷案例中，因为二元医疗赔偿制度的存在，仅仅因患者身份的差别也可能导致不同的赔偿后果（Ding，2019）。在中国的现实语境下，患方有无威胁公共秩序的行为也成为影响最终赔偿结果的关键因素（Liebman，2013；张晶，2017）。具体言之，在“维稳”成为一项重要政治任务的大背景下（张永宏、李静君，2012；Lee and Zhang，2013），院方可能会迫于患方施加的压力而给出赔偿，双方直接围绕赔偿数额讨价还价，最后在某一特定数值上达成妥协。正如刘军强等人（Liu，et al.，2020）研究中发现的，在维稳压力下，政府的介入经常会导致医院在医疗纠纷中给出经济赔偿，而“医闹”参与者的数量和“医闹”持续的时长都与最后的赔偿金额显著相关。有研究者将这种情形下的赔偿现象概括为“秩序的商品化”（谢岳、许硕，2016）。

相较于赔偿制度研究，赔偿后果研究呈现了现实中的损害赔偿状况，并且对导致赔偿结果差异性的原因进行了解释。不过，上述两种研究取向对赔偿确定的微观过程相对缺乏关注。换言之，在不同的纠纷处理渠道中，医院对患方的医疗损害赔偿金额经过何种社会过程而确定？本文尝试引入“通约”的理论视角，以“通约实践”的概念来把握医疗损害赔偿确定的微观社会过程。这一视角的选取主要基于医疗损害纠纷中一个明显的特征：医疗纠纷通常会涉及多种不同类型、不同性质的损失，但最终的赔偿额则是一个确定的数字。如何理解这种从多重属性到单一维度的转化？从多重属性到赔偿数额的转化是如何展开和完成的？本研究尝试对上述问题进行解释和回答。

（二）分析框架：通约实践的三重维度

在社会学中，通约指的是“将不同的性质转化为同一尺度的过程”（Espeland and Stevens，1998：314）。这里的“同一尺度”包括价格、比例、指标、排名，等等。被通约的“不同性质”则涵盖了社会生活的方方面面。经过通约，质的区别会转变为量的区别，进而具有了明显的可比性（Espeland，2002：64）。也就是说，经过通约机制的形式化和数量化处理，我们可以将具体的性质从特定情境中抽离出来，然后将其置于一个范围更广的统一尺度中进行比较。这种统一尺度的有效性在很大程度上依赖于数字系统自身的透明性、精确性和普遍性，因此更容易被理解和接受（Espeland and Vannebo，2007：38-39）。同时，正因为通约提供了同一尺度，它在处理各种复杂且有争议的问题时具有独特的重要性。

通约实践指的是为实现通约目标而进行的具体行动、操作和策略。根据以往研究者的梳理，通约实践通常在三个不同维度上展开（Levin and Espeland，2002：126-127）：在价值维度上，可以通过数量表达的价值不再有本质差异，“多少”的问题取代了“是什么”的问题；在认知维度上，复杂信息得到整理与简化，原本分散、不系统的信息在数量化的框架内变得有秩序；在技术维度上，某一尺度在形式上实现对不同属性的准确测量。简而言之，我们可以将通约实践的三个维度概括为价值通约（价值的整合）、认知通约（信息的简化）和技术通约（测量的精准）。

具体来说，价值通约强调不同价值的相对化和夷平化。换言之，通约抽离了具体的内容，只保留了其形式，关于某个事物的“地方性知识、实践经验和情感共鸣”（Espeland，2002：66）都被排除在外。不同价值之间由此也不再有本质的差别，而是可以在同一尺度上比较和替代。在现代社会，价值通约最常见的形式是不同价值向金钱价值或市场价值的转化（Simmel，2004）。这种情况下的通约实践常常表现为不同价值之间的微观政治学过程，其中经济价值作为一种相对强势的价值而被接纳、抵抗或重构（Zelizer，1994）。在医疗纠纷中，各种不同性质的损失（伤害、痛苦、生命等）向金钱数量的直接转化就是典型的价值通约过程。比如说，对一个逝去的生命直接给出一个“等价”的赔偿额，或者说围绕赔偿额进行“讨价还价”，就是将生命价值通约为金钱价值。

在认知维度上，通约意味着对纷繁信息的简化（Espeland and Steves，1998：316-317；Espeland，2002：83）。也就是说，通约实践对具体情境中的复杂信息进行筛选和提取，在此基础上生成更加清晰易懂的数字化信息。从表面来看，认知通约意味着一种信息呈现上的“透明化”；从更深层次上来说，其基础则是一种主动的“黑箱化”（拉图尔，2005：22），也就是把高度复杂和带有个体异质性的信息简化为“输入—输出”这两个端点。在政治谈判和纠纷处理中，认知通约创造了互动者都能理解的共同语言，并且使矛盾点更为聚焦。在医疗纠纷中，正因为有了“院方应承担多大责任”“应该赔偿多少钱”这类问题，矛盾双方的沟通才找到了共同的基础，高度复杂和具有特殊性的纠纷案例才能在一定程度上得以简化。

技术通约是通约实践的另一维度，它强调对不同属性的精确测量（Levin and Espeland，2002：126）。这意味着，借助于通约实践，原本离散的不同属性变成了在数量尺度上可比的、更为精细的区分（Espeland，2002：64-65；Ng and He，2017）。这种精确测量的实现往往需要来自专门学科、专业机构、行政部门等多方面的技术支持和组织协调（Espeland and Steves，1998：323）。换言之，这种精确测量得以实现的“技术”既包括计算机软件、仪器设备、计算公式等直接与物质世界相关联的技术手段，也包括法律知识、行政流程、组织方式等应用于社会生活的各项治理技术（Levin and Espeland，2002；Fourcade，2011；Ng and He，2017）。这些技术都带有标准化、可复制、可操作化、形式化等特征，并且最终都能将不同属性在数字尺度上进行衡量和比较。

既有研究已对通约实践的三重维度进行了清晰的梳理，并且在不同领域的通约研究中有所侧重（Zelizer，1985；Espeland，1998；Fourcade，2011）。不过，既有研究对这三个维度在通约实践中的关系缺乏足够的把握。实际上，通约理论的主要倡导者艾斯普兰德及其合作者（Levin and Espeland，2002：126-127）曾指出，为了理解通约的过程和效果，弄清这三个维度在经验案例中的具体关系和导致这种关系的具体条件是一项重要的研究工作。研究者指明了这一方向，但目前还停留在理论倡导的层面，并未在经验研究中落实。对通约的三重维度在不同情境下的变化进行解释，寻找导致这种变化的关键条件，是本研究努力的重要方向。

研究方法与田野点概况

本文的经验材料主要来自笔者在中国北方S省A市一所三甲综合医院（以下称为“A市人民医院”）的田野调查。2018年，A市有超过150万常住人口，居民人均收入在全国处于中等水平。A市人民医院是当地最大的医院，辐射区域的人口超过300万人。根据2018年的统计数据，A市人民医院每年的门诊量超过200万人次，出院病人数量达10万人次，每年有超过6万台手术在此进行。与诊疗规模相关联的是大量医疗投诉和医疗纠纷的发生。据统计，2016年A市人民医院共接待来电或来访投诉者6500余人次，平均每天17人次。当然，并不是每一个来电或来访都会转化为纠纷案例。实际上，在A市人民医院的统计口径中，只有那种需要投诉者填写书面投诉表，且医院在调查后给出书面回复的案例才会被统计为医疗纠纷。在这些经医院程序处理的纠纷案例中，只有一部分案例会以经济赔偿告终。表1呈现了A市人民医院2015—2018年的纠纷案例数、赔偿案例数以及赔偿额度。

笔者于2018年2月至8月在A市人民医院医疗安全科（以下称为“医安科”）进行实习与调研，并于2019年7月进行了回访。作为医院投诉中心的核心科室，医安科最重要的职能便是接待和处理全院的医疗损害投诉，在纠纷处理中代表医院联络投诉者、临床科室，同时与医疗纠纷人民调解委员会（以下简称“医调委”）、人民法院、卫生和计划生育局（后改称卫生健康委员会）、公安局、鉴定机构等部门进行沟通。在田野调查期间，医安科共有7位行政人员，均为男性，其中4名50多岁，2名40多岁，1名30多岁。调研期间，笔者共参与观察了58例医疗纠纷的部分或完整处理过程，对20位院方工作人员及患方家属进行了深度访谈，并获得了大量档案材料。这些材料使笔者对医疗纠纷处理以及赔偿金确定的完整过程有了较为深入的认识。

按照A市人民医院处理医疗损害纠纷的常规程序，在纠纷发生后，一般首先由医安科行政人员代表医院与患方进行沟通，了解案例情况和患方诉求。患方提交的书面投诉会由医安科转交给相关临床科室，由临床科室进行书面答复后，医安科再形成院方意见，回复给患方。双方会基于患方对院方答复的满意程度确定下一步的程序，比如在院内协商处理还是继续寻求第三方介入。根据当地的政策规定和多年形成的常规做法，A市处理医疗纠纷常见的途径有三个：院内协商、医调委调解和法院诉讼。2018年初，A市政府颁布了新的《医疗纠纷预防与处置办法》。就医疗纠纷处理来说，这一新版文件最大的变化是院内协商限额由之前的1万元调整为2万元。换言之，当患者在诊疗活动中受到损害，患方认为医院或医务人员有过错，要求医院承担赔偿责任时，患方可以选择直接与医院（由医安科代表）协商，在不超过2万元时可直接获得赔偿。当然，患方也可以选择和医院一起申请医调委调解，或者直接起诉医院。

A市《医疗纠纷预防与处置办法》还明确规定，不管通过何种方式解决纠纷，“医疗纠纷责任未认定前，医疗机构不得赔钱息事”，“医疗机构的工作人员和人民调解员在医疗纠纷协商、调解和处理过程中，不得违反法律、法规和本办法规定随意承诺赔偿或者给予赔偿”。如果严格按照这一规定，所有的医疗纠纷处理都要在“认定责任”的基础上才能给出赔偿，否则便是违规。当然，究竟何为“认定责任”，文件并未明确说明。不过，该文件对“索赔金额8万元（含8万元）以上的”案例进行了专门规定，要求此类案例“应当进行医疗事故技术鉴定或医疗过错司法鉴定，明确责任后再进行调解，或者直接向人民法院提起诉讼”。

如上所述，在通约实践视角下，本研究将赔偿数额理解为多个微观通约实践叠加之后的结果。当医疗纠纷中的院方或患方试图用数字来理解和把握整个案例时，通约实践就开始了。在A市政府设定的制度框架下，医院对医疗纠纷的应对首先是基于预期赔偿数额进行分类处理。也就是说，当预期赔偿额在2万元以下时，医院有可能通过院内协商的方式与患方达成赔偿协议；当预期赔偿额在2万元以上时，纠纷处理则必须有第三方介入，通过医调委调解或法律诉讼的方式解决；而当预期赔偿额大于8万元时，纠纷案例还需通过司法鉴定或医学鉴定“明确责任”。不论是患方提出一定的索赔要求，还是院方基于这种索赔要求对纠纷案例进行分类处理，这一过程必然意味着多重属性向数量的转化，即通约实践。

医疗赔偿的确定过程：

不同侧重的通约实践

基于对不同医疗赔偿案例的比较，本研究发现有两个条件会影响通约实践不同维度的相对重要性，即通约实践的制度化程度以及通约对象的可通约或易通约程度。借鉴伯格和卢克曼（2019：73-76）的经典界定，所谓的“制度化”指的是一种反复发生的实践或互动形成惯例、模式、外在于行动者的明确规则的状况。而“可通约性”与“不可通约性”构成了一个连续谱的两端，特定属性越靠近可通约性的一端，其本身越容易被形式化和数量化；越靠近不可通约性一端，则越容易被认为具有内在的、不可替代的价值。

接下来，本文将通过三个完整案例来呈现医疗损害赔偿确定过程中的通约实践。这三个纠纷案例分别通过院内协商、医调委调解和法院判决的方式解决，三种渠道对应着由低到高的制度化程度（吴英旗，2018）。伴随着制度化程度的提高，通约实践的三个维度也在不同程度上得以凸显：院内协商的过程包含了极其明显的价值通约；第三方机构的引入往往意味着通约实践的认知和技术维度得到更明显的体现；而在制度化程度最高的司法程序中，通约的技术维度得到最大程度的彰显。同时，由于医疗纠纷的特殊性，我们在每个案例中都可以发现易通约和不易通约的属性，前者包括患者家庭遭受的直接经济损失，后者包括身体伤害、精神痛苦、死亡等难以直接衡量的损失。因此，通过以下三个案例，本文主要展现的是制度化程度不同的通约实践，而可通约性的差别则主要体现在各个案例内部。

（一）“解决了就完了”：价值通约主导下的通约实践

在医疗损害纠纷的常见处理渠道中，院内协商的制度化程度最低。除了近些年确立的赔偿金额上限之外，这一渠道缺乏固定的赔偿计算规则，赔偿结果具有较大的不确定性。在这种纠纷处理渠道中，通约实践的价值维度常常得到较大程度的凸显。原因在于，包括患方和院方多重损失在内的丰富属性被直接转化为金钱数额，并且在很多情况下伴随着纠纷双方就赔偿额的“讨价还价”。当患方遭受的医疗损害较轻或主要遭受经济损失时，从多重属性向金钱数额的直接转化相对容易（田野笔记，20180428）。假如患方遭受了较为严重的伤害，尤其是一些难以直接用金钱衡量的损失时，这种转化会变得更困难，金钱价值和非经济价值之间的张力也会更加凸显（田野笔记，20180307）。

在A市人民医院的一个纠纷案例中，怀孕八个多月的程某在住院保胎期间，得之不易的试管婴儿突然死在腹中。程某的丈夫顾某及公婆、父母等人到医安科投诉，认为院方没有尽到护理责任，引发纠纷。这一案例最终通过院内协商的渠道，以院方赔偿19800元而告终。在这个纠纷案例的处理过程中，我们可以看到明显的价值通约实践。

这个案例中患方家庭失去的是一个胎儿的生命，而在地方文化观念中人们一般认为生命无价，且拿家人的生命换钱是不道德的。因此，在这个案例中我们可以观察到金钱价值和生命价值之间的明显张力。这种张力为通约实践设置了文化和心理障碍。在面对患方家庭时，医安科的工作人员建议投诉者明确写出自己的诉求，假如院方真有过错，“该怎么赔怎么赔”。然而，听闻此言，顾某的母亲哭着说：“我们不是来要钱的啊！”顾某的父亲则叹气道：

我心里跟刀扎的一样，难受死了。我们不是为了钱才来的，就是心里不是个滋味。我们现在是烦死了。难过的是，要是能尽到二级护理的责任，小孩不会没有的。难过的是这个，没有及时发现。我这么大年纪了，整天就盼这个孩子。可是这话能跟谁说呢？（田野笔记，20180322）

从顾某父母的反应可以看出，在痛失胎儿后，他们基于生命价值的不可通约性明确抗拒价值通约的逻辑。在之后的沟通中，顾某一家也反复表示，前来投诉“不是为了钱”“就是心里不舒坦”，顾某的父亲甚至表示“不要求赔偿”，只希望医院给出合理解释。面对顾某一家对直接谈论赔偿的抗拒，医安科的工作人员说：

生命比天大。给你们一百万二百万你们都不要，你们就要个孙子。但是这个都不可能了。真是家里有委屈，医院有责任，有可能也只能体现到金钱上，算是对死者的一个交代，对活着的人的一个安慰。（田野笔记，20180326）

患方以生命无价的逻辑抵抗金钱通约的逻辑，以及院方将赔偿金的意义阐述为对死者的“交代”和对生者的“安慰”，无不体现出生命价值与金钱价值的张力。在文化观念中将某事物定义为不可通约的，意味着赋予该事物某种特殊的、内在的、带有一定神圣性的价值。对通常被视为不可通约的事物进行通约，我们需要进行一些“文化操作”（cultural work），也就是通过调整文化框架来缓和不同价值之间的张力，为通约的顺利实现赋予文化和道德上的正当性（Espeland，2002）。这种文化操作的具体形式包括对“可通约”和“不可通约”之间的边界模糊化处理，或者将容易引发道德争议的通约实践重新诠释为更符合常理的做法，等等（Espeland，2002：76）。在本案例中，院方通过赋予赔偿金特殊意义——可称之为金钱的“神圣化”或“道德化”（Zelizer，1985）——而部分缓和了生命价值与金钱赔偿之间的紧张感，使价值通约相对更容易被患方接受。

当然，将某事物界定为不可通约的，既有可能是行动者真的无法在情感和道德上接受通约，也有可能只是将其作为一种讨价还价的策略，以不可通约性提升其经济价值 （Espeland and Stevens，1998：327、333-334），具体是哪种情况有赖于研究者在经验研究中的观察。在这个案例中，一方面，顾某一家在投诉材料中提出了总计40万元的赔偿请求，其中既包括对患方家庭实际和潜在经济损失的估算（包含营养费、试管婴儿费、交通费、生活费、检查费等），也包括15万元的精神损失费（医院投诉登记表，20180322）。这40万元的赔偿请求体现了顾某一家对胎儿生命价值的金钱通约。另一方面，从这个纠纷后来的走向来看，顾某一家——至少顾某本人——并非将不可通约性作为一种谈判策略以向医院索取更多赔偿，而是相信家庭和家人的价值是钱换不来的。或者说，为了更高的经济赔偿而让家人经受更多的痛苦折磨并不值得。一个佐证就是，顾某为了尽快了结纠纷，最终主动放弃了高额的索赔请求以及通过第三方渠道明确院方责任的打算。他说：

家属（妻子）精神处于崩溃边缘了，根本就没法接受和这个事情相关的任何消息。实在没有心情再处理这个事。我们也不图多少钱，就想尽快从这个事情里走出来……我对象现在就跟疯了差不多，一提人民医院或者一听见孩子哭，就在那里尖叫，夜里上厕所我都跟着她，怕她出事，别再抹了脖子。她怀疑自己生不出孩子了……现在我姐姐请假专门看着她。家里一来亲戚，我妈哭得很厉害，说要喝药，要找院长，要死在院长办公室。孩子可以再生，我妈就一个，可别出了什么事，她要是真出了事，那这个家就算完了。（田野笔记，20180327）

面对患方通过院内协商直接赔偿结案的请求，院方行政人员反复表示“没有明确责任的情况下不能直接赔钱”（田野笔记，20180327）。但是，在私下的讨论中，他们认真考虑并最终接受了顾某提出的赔偿方案，实际上也包含了对赔偿后果的评估以及对多重损失的通约。一方面，院方行政人员算了一笔经济账：如果申请医调委处理，很可能会导致高于两万元的赔偿金额以及额外的鉴定费用，而院内协商则有当地政府规定的两万元上限。另一方面，在院方行政人员看来，赔钱了事可以避免因患方过激行为可能带来的更大损失。正如顾某对其家庭状况的描述一样，在胎儿死亡后，其妻子和母亲都陷入濒临崩溃的情绪。一旦真像顾某所说的那样出现自杀行为，院方将陷入非常被动的局面，甚至会因对这一案例的处理不当而面临行政处罚。因此，如果能够用两万元“花钱买平安”，何乐而不为呢？基于这两方面的考虑，医安科工作人员看到了院内协商终结这一案例的合理性，毕竟“解决了就完了”（田野笔记，20180328）。

在这个案例中，患方和院方都将自身已经遭受或可能面临的各项损失通约为金钱数额，并围绕最终的赔偿额展开协商，达成妥协。19800元这一具体赔偿额不是经严格的技术标准算出来的精确数值，而是一个非常接近两万元又不超过两万元限额的“安全”数额，即大致是患方在院内协商这一渠道中所能获得的最高赔偿。这一赔偿结果的形成反映了患方和院方对赔偿额的预期和理解。患方认为在金钱价值之上有更重要的价值，因此愿意为了家庭和亲人放弃更高的索赔额；院方则认为能用更少的钱换来“平安”，避免更大的麻烦。这种从多重损失向金钱数额的直接转化非常鲜明地展示了价值通约主导下的通约实践。

（二）“咱经过第三方”：从价值通约到认知与技术通约

对于生命、情感伤害等“无价之物”的价值通约，既有可能意味着因无法用金钱衡量而导致的低额象征性赔偿甚至拒绝金钱赔偿（田野笔记，20180531），也有可能意味着因其无价而导致的天价索赔（田野笔记，20180519）。这种差别一方面体现了患方在何种程度上真诚地认为某些价值是不可通约的，而不是将这种不可通约的话语作为一种谈判策略；另一方面也反映了一种高度不确定的、制度化程度较低的纠纷处理方式。

同样是面对不可通约或不易通约之物，制度化程度的提高常常导致通约实践中主要维度的改变。当纠纷案例从院内协商的渠道进入第三方渠道时，我们经常能看到从价值通约向认知和技术通约的转化。换言之，伴随着纠纷处理渠道转向第三方，医患双方互动的焦点从“该赔多少钱”这种直接的价值通约转向相对间接的责任评定和损失评估。本文将用一个院内协商未果后经医调委调解处理的案例来说明这种通约维度上的转变。

在这一案例中，男性患者王某（46岁）在A市人民医院住院治疗肺炎的过程中猝死，引发纠纷。这个纠纷以患方家属和医院的直接对峙为始，经过医调委调解和鉴定机构鉴定，最终以院方赔偿患方家庭24.4万元而告终。这个案例大致经过三步最终达成了双方均接受的赔偿方案。

首先，从“讨要说法”到“明确诉求”。患者去世后，死者家属最初通过制造混乱的方式给院方施加压力。他们拒绝将死者尸体移至太平间，坚持聚集在科室门口讨要“说法”。死者家属所要求的“说法”是笼统含混的，在一种紧张对峙的局面中缺乏回旋余地和谈判空间。在这种情况下，院方行政人员软硬兼施，引导患方明确“诉求”，实际上也是在引导患方将其损失通约为明确的赔偿方案。按院方行政人员的常见说法，“人死不能复生，怎么抚平你们的伤疤？只能靠经济上的补偿或赔偿”（田野笔记，20180307）。在患方家属最终提交的书面材料中，患方的损失包括患者年收入、子女抚养费、家属精神抚慰金、丧葬费等总计95万元。对院方来说，给出明确索赔额的纠纷案例意味着其可控性，因为双方的行动在具体数字面前开始变得透明且可预测，这也是通约实践所具有的效果。

其次，从“现场表态”到“经过第三方”。在患者猝死后，患方家属对死因提出质疑，并希望院方能够现场给出说明。不过，对于患者的猝死，医院内部已经众说纷纭，而医院和患方的统一意见更难以达成。在这种情况下，通过第三方机构明确患者死因就成了水到渠成的选择。在面对患方家属时，医安科行政人员说：

人死了，不可复生了，下一步追究这个死亡的原因，再一个导致死亡（医院）有没有过错。这个过错不是咱医院在这里能说了算的，也不是你说医院有过错就有过错，都得经过司法鉴定或医学鉴定。鉴定出来有过错和无过错，这是一个。第二个，有什么样的过错，有多少过错。……因为医院是人民医院，它不是哪个人的，它赔每一分钱都得有理有据，它不可能稀里糊涂地给你。咱这个都得经过第三方……比方到医调委调解，医调委它（申请）司法鉴定，根据这个鉴定结果咱进行赔偿。（田野笔记，20180306）

对院方过错的鉴定并不直接涉及从多重属性向金钱价值的转化，但是却以数字比例的形式大大简化了医疗纠纷中的复杂信息，并对院方的过错程度提供一个较为精准的测量。这一过程主要体现为认知通约和技术通约的实践。这种认知和技术通约除了具有简化信息、精准测量的功能，还有正当化的功能（Espeland，2002：73-74）。医疗责任鉴定具有高度理性化、专业化、精确化的外在形式，进而为形成共识性的决策奠定了正当性的基础。在王某猝死的案例中，患方家属最终同意和院方一起申请医调委调解，并对患者死因进行司法鉴定。一段时间后，第三方出具了鉴定报告。根据其结论，医院要对王某的死亡承担60%的责任。院方和患方都接受了这一鉴定结果，从而为计算具体的赔偿额奠定了关键基础。

最后，从“笼统含混”到“具体而微”。在纠纷发生后，患方提出的赔偿诉求是一个较为笼统的数额。而伴随着这一纠纷案例进入第三方处理渠道，对赔偿额的计算也变得更具有技术性。实际上，在医调委的调解过程中，双方的争议在很大程度上被“技术化”了。双方的争议从笼统的是非之争变成了具体而微的“算数问题”。例如，患方提出的95万元索赔请求中包含因患者死亡而损失的预期收入48万元，具体算法是以预期每年2万元收入乘以预期剩余寿命24年。纠纷案例进入医调委环节后，对患者死亡的赔偿（即“死亡赔偿金”）则根据相关规定，由S省农村居民年人均纯收入15118元乘以20年，算作302360元。类似的，患方最初要求的3万元丧葬费也根据相关规定调整为42861.5元。在医调委的主持和律师的帮助下，患方损失重新计算为407273.5元，并最终算出医院在承担60%责任的情况下应赔偿患方家庭244364.1万元。死者家属接受了赔偿金的上述计算标准和具体算法，进而接受了总的赔偿数额。王某猝死的纠纷就此终结。

回顾这个纠纷案例的处理过程，我们可以发现从价值通约向认知通约和技术通约的转变。死者家属最开始通过扰乱医疗秩序给院方施加压力，寻求“说法”。但是，“说法”本身包含了太多复杂含混的内容，因此，院方处理纠纷的第一步是引导患方明确诉求，进行价值通约。从这个意义上说，通约实践创造了一个纠纷双方得以沟通的基本框架，或者说双方能够共同使用的“语言”（Espeland and Stevens，1998：336-337）。不过，这种价值通约是从多重损失向金钱数额的直接转化，在很大程度上还是笼统的。伴随着第三方机构的引入，通约实践的认知和技术维度得到了更为明显的体现。寻求鉴定的过程就像是一个主动的“黑箱化”（拉图尔，2005：22），双方把一些复杂的、难以讨论清楚的争议放入黑箱（比如鉴定程序），同时希望得出一个双方都能理解和接受的结果。这种信息的简化和测量的精准是典型的认知和技术通约过程。纠纷双方最终在医调委和律师的帮助下对患方损失进行了更为“严谨”的计算，通约实践的技术维度得以进一步展现。

（三）“怎么算都有标准”：法律技术主导下的通约实践

与院内协商或医调委调解相比，司法渠道的制度化程度最高，通约实践的技术维度也得到了更大程度的凸显。换言之，在司法渠道的通约实践中，我们可以找到最为精确、复杂的赔偿计算过程。法律技术，包含规范化的法律文本、法律程序以及实践性的法律知识（胡玉鸿，2006），在这个过程中占据了核心位置。尤其是伴随着民事法律在医疗纠纷处理中的运用，赔偿项目和计算方式也得以不断细化。当然，对身体伤害、精神痛苦、死亡等不易通约之物的通约实践始终面临着挑战，但是在民事责任的法律框架下，医疗损害赔偿的确定成为一个技术化、形式化和标准化的过程。一旦明确了患方遭受的损失以及医方造成患方损失的过错程度，最后应该由医方承担的赔偿数额便得以确定。

在一个最终经过司法渠道处理的案例中，我们可以充分看到法律技术在通约实践中的运用。孕妇刘某原本在A市人民医院住院备产，结果婴儿在生下来几个小时后死亡，刘某也因子宫破裂导致的大出血住进了重症监护室。面对这未曾预料到的状况，其丈夫季某悲痛不已。他到医安科投诉，要求医院对他死去的孩子和重伤的妻子给出一个“合理的答复”。不过，之后由临床和行政科室共同起草的书面回复否认了任何过错的存在。僵持之下，这一案例经双方共同申请移交给医调委进行调解。医调委希望在8万元限额之下协商出一个双方认可的赔偿数额，但是季某对医调委的处理方案并不满意。季某最终向A市人民法院起诉了医院，并通过法院判决获得了近80万元的赔偿（参见表2）。在确定这一赔偿数额的过程中，有几个非常关键的环节。

首先，医疗过程中的实际花销以及因医疗损害导致的经济损失构成计算赔偿金的一个“基准”，包括医疗费、护理费、交通费等。对于这些明确具体的经济支出，双方的分歧仅在于，这些经济损失的计算，哪些是不够准确的，哪些是缺乏依据的，哪些是应该算到或不该算到医院赔偿范围内的。在有依据的前提下，双方所要做的只是算出来一个准确的数字。比如，在患方的各项经济损失中包括了因家属陪护而导致的收入损失，即“护理费”。在本案例中，季某对护理费的索赔额是41675.35 元，在院方看来属于缺乏依据且严重高估，但是季某提供了其所在单位开具的工资收入证明，于是法院便支持了季某的这一索赔请求。

其次，鉴定报告中院方承担的过错比例（即过错参与度）是决定赔偿结果的一个关键数值。法院在医疗损害纠纷案件的审理中高度依赖鉴定机构的专家意见（Ding，2019）。具体而言，鉴定机构的专家会对医疗纠纷案例中的“因果关系参与度”或“原因力大小”进行评估，而他们的鉴定结论则成为法官在作出判决、计算赔偿时的重要参考。不过，鉴定报告给出的未必是一个明确的数字，可能只是一个大致的区间，具体数值再由法院和纠纷双方协商确定。据季某回忆：

（鉴定）结果有两个，一个是在延误剖腹产上负有主要责任，另外一个是在子宫破裂上负有次要责任。……他们鉴定中心有可能出于稳妥的考虑，就写个主要责任、次要责任的，然后具体是多少比例的责任让我们回来再自行协调。……当时去法院的时候，法官专门问的医院这边，就是对这个鉴定报告是不是认可，医院这边的律师，姓张的，就说认可。如果不认可的话那法官就没办法判了。然后法官就问我认为医院应该负的责任是多少，我说是90%，问医院那边他们该负的责任是多少，医院那边说是70%，最后法官给判了个80%。（访谈记录，20190714）

再次，对新生儿生命具有补偿性质的“死亡赔偿金”构成了一个专门的项目，并以标准化的方式进行了计算。法学界对死亡赔偿金的性质和计算标准向来存在诸多争议（石红伟，2019）。比如，死亡赔偿金究竟应该被定性为精神损害赔偿还是财产损害赔偿，应该按照统一的标准进行计算还是要反映城乡、地区间的收入差别，死亡赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金、丧葬费之间的关系和边界是什么，等等。而在这一案例中，更为关键的区分在于，死去的究竟是一个尚未出生的“胎儿”，还是一个已经出生的“新生儿”，因为死于宫内的胎儿在我国是无法获得死亡赔偿金的。按照医安科行政人员的说法：“这个宣判按照小孩生下来是一条生命算的……当时生下来也快不行了，但是还有气。要是按照胎死宫内那性质就不一样了。”（访谈纪录，20190718）在新生儿被视为一条人命的基础上，法院按照常规的司法实践计算了死亡赔偿金（当地人均收入39549元/年乘以20年），其构成了整个赔偿数额中相当重要的一部分。

最后，相较而言，对患方精神和情感伤害的补偿（即“精神损害抚慰金”）是最不易进行技术通约的部分。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，只有因侵权致人精神损害，“造成严重后果的”，法院才会支持受害人有关精神损害抚慰金的赔偿请求。这里的“严重后果”包括残疾、死亡等明显可见的伤害情形，而不包含一些从患者和投诉者角度感受强烈但却相对主观、不易测量的方面，比如患者的疼痛感和精神痛苦（田野笔记，20180711）。如同既有研究所揭示的，那些不易测量、不易通约的事物，在关键决策中经常是被直接忽略和否认的。比如在环保纠纷的案例中，难以进行精确测量的“气味”很难成为环境赔偿的依据（Espeland，2002：71-72）。也就是说，一个事物在关键决策中是否受到关注，很可能受到其是否容易通约的影响，而不仅仅由其自身的性质决定（Espeland，2002：72）。

本案例中包含了明显的身体伤害和死亡，因此患方有足够的依据获赔精神损害抚慰金，不过这笔钱的具体数额并不容易确定。在相关规定较为综合与笼统的情况下，对精神伤害的通约在实践中体现了一定的协商性以及价值通约的特征。季某夫妇认为，他们为了要这个孩子耗费了十年时间，期间还到省城做过试管婴儿。最后不仅孩子没保住，刘某也因医院的过错而彻底丧失了生育能力，这对家庭是严重的打击。他们因此要求对新生儿死亡以及刘某子宫破裂造成的精神损害赔偿各10万元，共计20万元。对于此要求，医院方面的回应则是，“精神损害抚慰金数额过高，由法院酌定”。最后，法院给出的判决是：“原告的新生儿出生后短时间内死亡，对原告及其家庭来说都是巨大的打击，会造成严重的精神痛苦，对其精神抚慰金，本院酌定为8万元。对原告刘某个人的伤残问题，结合原告的伤残程度、当地平均生活水平及被告的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金2万元。”

在季某和刘某的案例中，最终赔偿额的确定体现了法律技术主导下的通约实践，具有明显的技术通约维度。由于经济价值的重要性已经获得了默认，价值通约并不是这一过程的重心。同时，由于纠纷中的参与者最后仍要处理多方面的复杂信息（包括提供和比照各种证据、参与庭审答辩等），因此认知通约也不是这一过程的关键。这一过程中最重要的是生产尽可能精确与合适的数字。在赔偿数额被制度化为主要结果的背景下，医院行政人员、法官、律师、鉴定专家、患方家属等行动者的兴趣也被“转译”为对数字的共同兴趣，他们共同构成了一个数字生产的网络。技术性的细枝末节构成了整个通约过程的核心环节，当然，技术通约的主导并不意味着认知通约和价值通约的消失，纠纷双方依然通过鉴定报告中的“过错参与度”来实现对复杂案情的简化，同时也在精神损害抚慰金的计算中体现出一定的价值通约维度。只不过，相较于通过院内协商或医调委调解的纠纷案例，通过司法渠道解决的纠纷既有更高的制度化程度，也包含着更明显的技术通约成分。

总结与讨论

对医疗损害赔偿的主流研究要么关注赔偿制度的合理性问题，旨在寻求兼顾公正和效率的损害赔偿机制；要么关注赔偿后果的影响因素，重点放在对赔偿额度的描述和解释上。然而，对于确定赔偿金的微观社会过程，尤其是医疗损害纠纷中不同性质的损失和数量化的处理后果之间存在的张力，既有研究缺乏足够关注。基于笔者在中国北方某市三甲医院纠纷处理科室的田野调查，本文试图呈现不同渠道下对医疗损害赔偿的完整“定价”过程。通过引入通约实践的概念，本研究细致展现了医疗损害纠纷中多元属性向量化后果的转变。

本文发现，医疗损害纠纷中的通约实践在价值（价值的整合）、认知（信息的简化）和技术（测量的精准）三个维度展开。同时，两方面的因素会影响通约实践的具体展开形式。一方面，在制度化程度越低的互动情境中，通约实践中的价值维度越凸显；而在制度化程度更高的互动情境中，通常可以看到更明显的认知和技术通约。另一方面，越是直接面对“不可通约”或“不易通约”的属性，通约实践中价值通约的维度越凸显，而被认为“可通约”或“易通约”的属性则更多伴随着认知和技术通约。本研究重点关注和比较了在不同的制度化渠道下，对不易通约属性的通约实践。

具体来说，在制度化程度较低的院内协商中，尤其是涉及情感伤害、身体痛苦、生命等不易通约的属性时，通约实践的价值维度表现最为明显。在院内协商的渠道中，纠纷双方围绕赔偿额展开互动，多种不同损失和金钱数额之间建立了直接的联系。这种情况下，形式“脱嵌”于具体内容的程度也相对较低，因此行动者的价值判断和特殊感受在其中能发挥较大的作用。“能不能通约”的问题在这一过程中还不时被提出，整个过程呈现为多重价值之间竞争与化约的微观政治学。患方的索赔金额与院方愿意承担的赔偿金额就像两个基准数，他们要在这两个基准数之间找到一个彼此都能接受的点。尽管患方常常同时遭受经济的和非经济的损失，但是他们不得不接受以经济赔偿来弥补所有的损失。同时，院方通过有上限的经济赔偿，实际上也避免了更多的经济损失或其他的非经济损失。从多种不同性质的损失向金钱数额的直接转化，主要体现了价值通约的过程。

就制度化程度更高的通约实践而言，数量形式更大程度上脱离了具体的情境内涵，这往往意味着认知通约和技术通约的凸显。换言之，伴随着纠纷处理渠道向第三方的转变，纠纷处理的焦点从直接的价值通约转向相对间接的责任评定和损失计算。这种情况下，多重属性向数量形式的统一转化已成定局，不同价值之间的紧张感不再明显，纠纷处理主要围绕“如何通约”的具体操作而展开。纠纷的参与者把一些复杂的、难以讨论清楚的争议放入“黑箱”，期待得出一个各方都能理解和接受的数字。而在司法渠道的通约实践中，技术通约的重要性得到了最大程度的展现。具体来说，患方的各项损失基于法律规则而转化为经济损失，并最终折算为一个确定的数额。即便是身体伤害、痛苦、死亡等不易通约的属性也可以借助法律技术被转化为经济价值。比如，患方的经济损失可以直接等同于医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、丧葬费等具体的支出，残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等项目则基于患者收入状况、预期寿命、当地平均收入等进行操作化运算。院方应承担的责任比例通常由第三方鉴定机构给出。对院方和患方来说，通约的结论可能被认为高估或者低估，但在本质上都是通过数值反映复杂多元的属性。

从理论上来说，区分通约实践的不同维度的重要意义是将赔偿“定价”问题丰富化。也就是说，尽管最后的赔偿数额是一笔钱，但是确定这笔赔偿额的过程并不是简单地从多重价值向金钱价值的转化，而是包含了更加丰富的、其他维度的“数量化”。换言之，价值的整合只是通约实践的一个维度或者一个层面，除了这个“金钱化”的维度，将多重属性转化为数量还可能意味着“数量化”和“技术化”的过程。同时，通约实践不同维度之间的相对关系也是值得研究的问题。本研究正是通过医疗损害赔偿的经验案例，探讨通约实践的三个维度在不同情境下的关系。正如新兴市场可以作为探析通约实践的理想场域一样，在多渠道并存的医疗纠纷处理场域，研究者相较而言也更容易探析“通约的条件和后果”（Levin and Espeland，2002：127-128）。本研究基于不同的纠纷处理渠道和不同案例的比较，辨别出通约实践的三个维度在不同条件下的转化，展现了比西方语境下的研究更加动态、不确定的通约实践过程。这对于既有的通约研究而言是一个推进。

就经验现实而言，随着我国以医疗损害责任为中心的民事法律框架在医疗纠纷处理实践中重要性的提升，医院的金钱赔付也更多地与院方过错以及相应的责任联系在一起（Lin and Hu，2018）。一个重要的背景转变是，讨价还价式的院内协商受到越来越多的限制，从制度安排上则越发凸显以法律技术为主导的纠纷处理过程（陈伟伟等，2019）。这一转变与我国朝向技术治理的总体转型趋势基本一致（渠敬东等，2009；王雨磊，2016）。在现有的制度安排下，医疗损害赔偿的争议更多围绕院方的过错及其应承担的相应责任而展开。制度化程度的提高也意味着价值通约受到越来越多的限制，而认知和技术通约发挥作用的空间则越来越大。当然，价值通约的维度不会从通约实践中消失。即便在制度化程度最高的司法渠道中，不可通约性和金钱数额之间的张力依然存在，只不过由这种张力导致的不确定性被压缩至比以往更低的水平。

在后续研究中，至少有两个方向还可以继续探索。一方面，在价值通约主导的通约实践中，我们实际上可以同时发现明显的“反通约逻辑”，在本文中这种逻辑被理解为一种使价值通约得以可能的文化操作。但是，假如我们将这种文化操作视为一种相对独立的过程，它与通约实践的互动关系尚待进一步厘清。更进一步，认知和技术通约的实现也要依托于一定的文化操作或“知识主体”（Foucault，1973），这种文化操作的过程和条件在后续研究中有待深入阐明。另一方面，在本文中，认知通约和技术通约经常同时发生，对这两个维度更为精细的区分也是值得继续推进的工作。对这两者进行区分的关键突破口大概在于打开医疗鉴定过程这个黑箱，而这是本研究因目前资料所限尚未触及的部分。

注释和参考文献（略）

责任编辑：冯莹莹

排      版：严   航

新媒体编辑：张军

相关文章：