【律师视点】黄斌：中小股东权益保护篇七——董事提名及委派权之行使

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

摘要：股东可以通过提交股东会提案的方式提出董事候选人名单和董事罢免人名单，换而言之又可称为股东的“董事候选人提名权”和“董事罢免提议权”。董事的提名、委派和罢免，关系到投资者成为公司股东后对其选择管理者权利之实现，关系到大股东如何参与公司的管理进而可能实现对公司的控制，小股东如何合理保障自己的投资收益权。

关键词：董事选举 董事候选人提名 董事罢免 董事委派

《公司法》第三十七条、九十九条规定了股东会享有选举和更换非由职工代表担任的董事之权利。而关于该权利该如何行使，《公司法》和相关司法解释均没有作详细阐明。根据《上市公司章程指引》第八十二条之规定“董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决”，股东应当可以通过提交股东会提案的方式提出董事候选人名单和董事罢免人名单，换而言之又可称为股东的“董事候选人提名权”和“董事罢免提议权”。董事的提名、委派和罢免，关系到投资者成为公司股东后对其选择管理者权利之实现，关系到大股东如何参与公司的管理进而可能实现对公司的控制，小股东如何合理保障自己的投资收益权。

一、召开股东会选举董事之程序

有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，在首次股东会议上，股东之间通常按照出资比例瓜分董事候选人名额或直接委派董事，股东会会议又分为定期会议和临时会议，在依照公司章程的规定按时召开的定期会议上大股东肯定是享有董事候选人提案权，另外代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。股份有限公司股东大会每年召开一次年会，另外单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东、董事会、监事会可以通过召开临时会议的方式享有董事候选人提案权。有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，是由该公司章程规定。如果该公司章程没有特别规定，选举董事事项并非《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，通常经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股份有限公司股东大会选举董事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指每一股份拥有与应选董事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

二、“股东选派董事为平等

民事主体间的纠纷”之认定

股东享有三项根本性权利：选择管理者权、参与重大决策权和资产收益权，股东选举和委派董事对公司进行经营管理是实施选择管理者权，是实现参与重大决策权和资产收益权之基础和保障。股东向公司选举和委派董事并不仅仅属于公司内部管理事宜，同时关联到公司、股东和第三人的民事权益，应当属于平等民事主体间的纠纷。在金丰(中国)机械工业有限公司与CHINFONGENGINEERING（H.K.）LIMITED(金丰工程（香港）股份有限公司)与公司有关纠纷上诉案（(2010)浙商外终字第41号）中，法院认为：公司股东向公司选派董事权利的行使直接影响到公司及股东的民事权益，此类纠纷为平等民事主体间的纠纷，现行法律并无将此类纠纷排除在民事受案范围之外的禁止性规定，故法院对此类纠纷予以受理并进行审理，并无不当。金丰中国公司关于董事人选的变更或产生方式是公司内部行政事务，不属法院民事案件受理范围的理由不能成立。

三、“对章程规定的董事会董事人数

进行变动”之认定

公司章程通常会规定董事会的董事人数和产生方法。如果公司董事会的董事人数发生变动，应当由董事会先制对应项章程的修改方案，该修改方案应当包括改变后董事的名额分配及产生方法的相应内容，然后由股东大会对章程修改进行审议表决。董事会无权直接变动董事人数，因为此项直接关系到股东的决定权，而非董事会权利。

在原告内蒙古新三维国际经济技术合作股份有限公司与被告内蒙古科尔沁牛业股份有限公司公司决议撤销纠纷案（（2020）内0522民初3773号）中，法院认为：被告科牛公司2020年第一次临时股东大会决议内容违反科牛公司章程的规定。召开该次临时股东大会前，科牛公司的章程第27条第（十一）项规定修改公司章程是股东大会的职权；第52条规定董事会由17名董事组成，设董事长1人；第53条规定董事会的职权第（十二）项为制定公司章程的修改方案。

本案中，董事会由17名董事变更为12名董事，属于对科牛公司章程第52条进行修改，因此，对该项章程规定的董事会董事人数进行变动，应当首先由董事会制定该项章程的修改方案，该修改方案中亦应包括改变章程后董事的名额分配及产生方法相应内容，然后由股东大会对章程修改进行审议表决。而本案中，被告科牛公司董事会未制定上述章程修改方案，而是直接制定议案一即《关于提请临时股东大会审议公司董事会换届选举的议案》，该议案在对章程相关内容未经股东大会讨论通过是否进行修改的情况下，被告科牛公司以其董事会名义直接确定董事为12人，并列出12名候选董事名单，让此次股东大会参加的股东进行审议确认。在会议进行中，有股东对董事席位变更和产生办法有质疑时，主持人对此未予纠正仍然坚持进行此项议案表决，因此，其形成的通过改选后的12名董事决议内容，违反了公司章程第52条规定的董事会人员17人的规定。2020年第一次临时股东大会第二项议案即《关于提请临时股东大会审议修改公司章程的议案》，系在第一项议案决议内容违反章程的情况下，表决形成改选12名董事的既成事实之后而进行，故其中的章程52条修改内容已不具备讨论意义，且该章程修正案中关于变更该条款后董事如何分配及产生办法没有具体明确，在第一项议案决议改选后的12名董事获得通过之后，也无法再继续予以讨论，故其剥夺了股东大会参会股东对此的决定权。

四、“委派董事一经送达即发生法律效力

及选举董事事项并非必须代表三分之二

以上表决权的股东通过的事项。”之认定

根据合作协议及公司章程规定，股东可能享有董事提名权和董事委派权。董事委派无需经过公司选举即发生法律效力，而董事提名则需要经过股东会表决。《公司法》第四十三条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，董事选举并非特别表决事项，而是由出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。

在甲设备公司与钱某某请求变更公司登记纠纷二审案（（2013）沪一中民四（商）终字第1627号）中，法院认为：被上诉人现委派董事系基于公司章程的约定行使其股东权利，此种权利系被上诉人基于股东身份获得的对上诉人公司的管理权，其行使无需得到上诉人的同意，在法律和章程对此种委派的生效要件无明确规定的情况下，也应当认定此种委派一经送达即已在上诉人内部产生相应法律效力。同时，上诉人作为公司亦有义务保障股东对公司的上述管理权利，在被上诉人已明确其委派董事人选的前提下，上诉人履行此种义务的方式即为及时向工商管理部门申请办理相关变更手续。故原审判决上诉人对其董事名单予以变更并无不当，上诉人的相关主张，缺乏法律依据，本院不予采信。

在林俊锋、广州第二煤矿实业有限公司公司决议撤销纠纷案（（2019）粤01民终539号）中，法院认为：一审法院认为陈继荣代23名股东行使表决权予以认定，结合第二煤矿公司在本案提交的表决票所代表的投资额可以认定，进行投票表决的股东中至少有超过出资比例65.7%的股东选举李卫新、秦岱寒为公司董事，虽然公司章程并未对通过选举董事的决议需要代表表决权的具体份额进行规定，但选举董事事项并非公司章程及《公司法》规定的必须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，故参照《公司法》第一百零三条的规定，一审法院认定涉案股东代表大会投票表决作出的决议已经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

五、“董事选举结果变更了董事会人员

结构设置，超出了临时股东会

职权范围。”之认定

股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。根据德国《股份公司法》规定：“股东大会应当在法律或章程规定的情形下以及在公司的利益需要时召集。”，以及日本《商法典》和英国《公司法》相关规定，笔者以为：临时股东会只有在公司出现特定情况下为避免公司出现重大损失，公司代表十分之一以上表决权的的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事才有权召开，其目的在于特定情形下维护公司合法权益和保证公司的正常盈利和运行，因此临时股东会职权范围只是解决特定情形下公司面临的紧急问题，其职权范围远远小于定期股东会职权范围。

在天津逸玖创业投资有限公司、天津市世纪利德商贸发展有限公司公司决议撤销纠纷二审案（（2017）津01民终6977号）中，法院认为：2011年5月5日，食品街公司董事会对该公司董事会成员进行了机构设置，其中，津食集团公司方为3人，逸玖公司、世纪利德公司方分别为2人。2017年2月6日，由逸玖公司、世纪利德公司召集的临时股东会选举结果，津食集团公司方董事为2人，逸玖公司方董事为2人，世纪利德公司方董事为3人。该选举结果变更了董事会人员结构设置，超出了临时股东会职权范围，一审法院据此事实认定该选举结果，违反了食品街公司章程的规定，并予以撤销，符合事实及法律规定并无不当。二审期间，逸玖公司、世纪利德公司就其上诉主张未向本院提供证据予以证明，对其上诉请求，本院不予支持。

在上诉人张建军、李锐钢因与被上诉人刘先胜、张伏宝等纠纷案（（2011）焦民一终字第329号）中，法院认为：公司股东应当依照公司法及公司章程的规定行使职权，《公司法》第38条及公司章程第8条规定了股东的职权，但上述条款并未规定股东会可以“解散董事会、重新选举董事会成员”，因此，本院认为：临时股东会无权解散董事会，也无权在此基础上重新选举董事会成员。《公司法》第四十六条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。”公司章程第十三条规定：“董事任期三年。”本届董事是2008年10月选举的，2010年9月20日，本届董事会任期未满。上诉人称公司法第38条和公司章程第8条明确规定了股东行使该项权利的依据。且新公司法将原来的有理由罢免修改为无理由罢免。是对法律的误解，《公司法》和公司章程规定的是股东会行使“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的职权，而非“解散董事会、重新选举董事会成员”，选举和更换与解散是完全不同的概念。无理由罢免也无法律依据。宏源公司临时股东会“解散董事会、重新选举董事会成员”的决议内容没有法律依据，违反了《公司法》及公司章程的规定。

六、“董事长直接由股东大会选举，

可视为公司对章程

进行了临时变更。”之认定

《公司法》规定，董事长由董事会选举产生，但这并不是董事会的法定职权。股东大会如果直接选举董事长，在满足三分之二以上表决权的股东通过情形下，可视为对公司章程之修改，该直接选举董事长行为有效。在陆水良、金进良公司决议撤销纠纷案（（2017）浙04民终321号）中，法院认为：虽然银善公司章程规定，董事长由董事会选举产生，但股东大会作为银善公司最高权力机构，有权修改公司章程，董事长直接由股东大会选举，可视为银善公司对章程中关于董事长选举的规定进行了临时变更，并无不当。银善公司章程并未规定股东大会选举董事的具体程序，上诉人称董事长提名候选董事由股东大会举手表决违反章程规定，依据不足。该决议作出时虽无股东签字，但股东事后以书面形式予以了确认，且确认的股东人数达到了章程规定的比例。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。

专业领域：公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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