【律师视点】于智浩：建设工程价款结算纠纷裁判规则（第3期）
北京德和衡律师事务所执业律师
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。建设工程业务团队基于最高人民法院发布的2269篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条有关建设工程价款结算纠纷的裁判规则，将理论研究与业务实操相结合，形成《建设工程价款结算纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。
问题
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人工费调差约定无效的，是否可以参照约定进行调差？
可以调差。青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2020）最高法民终1142号；该案件中，最高人民法院认为，经查，案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当。故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并无不妥。
问题
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未约定人工费调差，且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的，是否可以参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差？
可以参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差。广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2020）最高法民终912号；该案件中最高人民法院认为，工期延误是客观事实，在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下，鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际，一审采信鉴定意见，并无不当。
四、管理费（包括转包利润）
问题
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挂靠人出借资质且参与了工程管理的，是否可以参照约定取得管理费？
可以参照约定酌定管理费。浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案件，该案件中最高人民法院认为，一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。
问题
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违法分包的，分包人是否可以参照约定主张管理费？
关于此问题，最高人民法院的裁判规则并不统一，主要有两种观点。
第一种观点认为，不能参照约定主张管理费。中铁隧道集团二处有限公司、上海瑞翃建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申6096号；该案件中最高人民法院认为，案涉《工程施工承包合同》无效，原审判决未支持项目管理费、安全奖罚，并无不当。该案件中中铁隧道集团二处有限公司和上海瑞翃建设管理有限公司系违法分包关系，原审判决未支持中铁隧道集团二处有限公司的项目管理费。
第二种观点认为，可以参照约定主张管理费。重庆市基础工程有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，该案件中最高人民法院认为，根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。该案件中兵建公司和基础公司系违法分包关系。
问题
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转包人未提供工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？
不可以参照约定主张管理费。青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，该案件中最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。
问题
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转包人提供了工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？
可以参照约定主张管理费。陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民申2954号；该案件中最高人民法院认为，本案中，煜塬公司依据其与西北公司签订的《劳务分包协议》向西北公司主张工程款，该协议虽因西北公司违法转包而无效，但其中关于工程价款的约定仍可参照适用。《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。
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作者简介
于智浩
北京德和衡律师事务所执业律师
于智浩，毕业于西北政法大学，自2017年起专注于建设工程、影视娱乐和刑事合规专项法律服务提供；其先后代理了几十件诉讼、仲裁及执行案件，为多家知名企业提供过法律服务，凭借过硬的专业素质和勤勉、负责的敬业精神赢得了客户的广泛好评。
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质控人简介
杜和浩
高级合伙人
建设工程与房地产业务中心总监
duhehao@deheheng.com
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