律师视点 | 江耀纯：高价值专利的表征维度及打造方法
北京德和衡（深圳）律师事务所
执业律师
作为专利中的“优等品”，高价值专利是主体在市场竞争中获得优势的利器。高价值专利的权利边界应当是清晰的，能够给予社会公众明确的预期；其权利应当是具有稳定性的，能够经得起无效和诉讼程序的考验。对于一般主体而言，具有良好的技术创新能力并不意味着能够获得高价值专利。能否将其创新的技术和潜在的创意打造成为高价值专利，很大程度上取决于专利代理师的水平和工作。为了深入理解和认识高价值专利，本文从多个维度对高价值专利进行表征。进一步地，本文从多个层面的打造手段论述了高价值专利的具体打造方法。
一、高价值专利的表征维度
1、对竞争对手：形成威慑，造成羡慕，阻断无效
2、对公众：明晰边界，公开技术，赢得尊重
3、对法院/行政机关：方便比对，易获支持，彰显稳定
4、对金融机构：方便评估，保障本金，确保盈利
第1表征维度——对竞争对手：形成威慑，造成羡慕，阻断无效
首先，高价值专利要能禁止竞争对手的一些真实的生产经营活动，即威慑其不敢实施专利技术。高价值专利要表现出给权利人带来了竞争优势的特性，比如：覆盖了竞争对手正在生产或者渴望进入的产品或服务领域。
其次，高价值专利使竞争对手产生“羡慕”和“嫉妒”感——这个专利太让人讨厌了！由于覆盖了竞争对手的产品或服务，该专利会给竞争对手带来的负面心理。这种心理的外部表现就是：竞争对手会想办法请求专利局宣告其无效，必除之而后快；或者会想办法尝试规避设计，必绕而远之。这也就是映衬出了高价值专利的成功。
第三，高价值专利会让竞争对手产生据为己有的冲动——要是这个专利是我的该多好！由于高价值专利能阻断竞争对手的无效，并且能有效防止竞争对手规避，竞争对手在发现这些事实后或会尝试购买，或会尝试获得许可；这种“想买”的心理与其他买家是不同的。比如：有些人买专利是为了高新技术企业认证或者职称评定等，这些买家由于不是出于为生产经营的目的实施专利的需要，所以即使他们购买了也不见得能体现该专利的价值。而竞争对手想买该专利则是为了市场竞争的需要，因此，竞争对手想买，可以确切地说该专利是高价值的。一个不能令竞争对手产生购买冲动的专利，不能说它是高价值专利。比如，在一些专利保护力度过小的国家，竞争对手即使侵犯了该专利权也不会受到什么有力的惩罚，那么，该国的所有专利都不能称为是高价值专利。
第2表征维度——对公众：明晰边界，公开技术，赢得尊重
高价值专利，能赢得社会公众的尊重，这样会更有利于该专利的推广应用和实施及维权。要想做到这一点，则其贡献和权利必须是相适应的，也就是说，它必须向社会公开了一种有贡献的新技术，并且它的权利保护范围是明晰的。如果专利保护的边界处于模糊状态，有时甚至难以与现有技术区分开来，这就导致社会公众对权利要求的保护范围难以产生明确的预期，容易造成非故意侵权和争议。高价值专利的边界应当是明确的，社会公众看了之后能很清楚地了解其权利边界，避免造成非故意侵权和争议而引起讼累。
需要说明的是，有人认为专利描述越模糊越好，这样可以迷惑竞争对手，给竞争对手造成心理压力。但是，专利不只是给竞争对手看的，社会公众也要看、专利局复审和无效审理部也要看、法院法官也要看，模糊的专利描述反而会对权利人造成不利的影响，有时甚至会造成盲目诉讼，损失人力物力，劳民伤财。因此，高价值专利应当避免描述模糊的问题。
第3表征维度——对法院/行政机关：方便比对，易获支持，彰显稳定
高价值专利，其权利要求的解释应当通俗易懂，其必要技术特征应当具有可取证性、可考察性，以便在维权时法院或行政机关能方便与被控侵权物进行比对。其权利范围应当是合理的，而不是过大或过小的。过大的保护范围容易不受法院支持，导致诉讼失败。前面所说的“明析边界”其实对法院、行政机关来说也是“方便比对”的。如果专利保护范围模糊不清，还容易导致权利的不稳定甚至专利被无效，以及导致原本侵权的行为被法院误认为不侵权。
高价值专利还要把其稳定性彰显出来。即使专利权本身是稳定的，但如果不经法院和专利行政机关验证其稳定性，那它的稳定性仍然没有得到彰显。为此，可在专利授权后再次做一次全面现有技术检索，把所有可能的最接近的对比文件及与现有技术的可能的结合都找出来，然后主动向专利局复审和无效审理部提出无效宣告请求，以便做出一个专利有效的决定，来彰显高价值专利的稳定性。
第4表征维度——对金融机构：方便评估，保障安全，确保盈利
目前，金融机构推出了专利质押等业务，风险投资也经常投资于专利，对于这些金融机构而言，评估专利价值、规避投资风险、保障资金安全是其很重要的一个考量。为了方便这种评估，高价值专利应当有客观的实施效果展示，比如：专利权人自己实施的话，要能说明年产值及利润以及专利在其中的贡献，许可他人实施的话要能说明实施许可费的金额等等。
另一方面，由于专利本身并不能保证自己实施，所以最好还要有FTO自由实施检索报告。而一个FTO自由实施检索报告要想有好的结论，是从研发伊始就要注意规避侵权的，这样研发人员才会更有可能开发出能得到一个“好的”FTO报告的技术方案。
二、高价值专利的打造方法
1、对用户：“友好”其体验，解决 其“痛点”，凸显其“卖点”
2、对研发人员：“榨取”其创意，启发其思路，丰富其工具
3、对企业IPR：规避其侵权，化解其风险，提前其工作
4、对专利代理师：给足其经费，方便其沟通，给予其模拟
5、对审查员：便于其检索，利用其审查，均衡其授权
6、对复审和无效审理部（也称复审部）：留足其退路，埋设其伏笔，稳定其权利
打造方法之手段1——对用户：“友好”其体验，解决其“痛点”，凸显其“卖点”
专利大部分是对研发成果的保护，只有很少一部分是来自于基础研究，因为专利是用于垄断市场的，所以，除基础研究外，高价值专利的打造应当紧贴市场需求来进行。
高价值专利，从其技术研发的时候开始，就要从提升用户体验角度来考虑。有时甚至是先提出提升用户体验的目标要求，然后根据这个目标才研发获得新的技术方案，从而才申请获得专利的。
高价值专利，关注并解决了用户在使用现有的产品或服务时的“痛点”，并且能使自家产品或服务具有独特的“卖点”。
新创友公司的“可视化专利挖掘方法”体现了上述思路。
打造方法之手段2——对研发人员：“榨取”其创意，启发其思路，丰富其工具
高价值专利，必然是超前于竞争对手而提出申请的。而要想超前，就不能只是盯着已研发出来的产品或者已提出来的创意来申请专利，而是要把发明人脑子中已经产生但还没有表达出来的“潜在创意”也挖掘出来。
新创友公司的“可视化专利挖掘方法”就是这样一种方法。它虽然挖掘的是发明人还没提出的创意，但毕竟是发明人自己脑子中的创意，所以并不是专利代理师替代了发明人，而是激发了发明人的创意。由于这种专利挖掘方法具有“创意叠加”效果，其效果相当于比“榨取发明人的创意”还要彻底。
虽然发明人的创意暂时被“榨取”，但发明人学会该方法后，随后几个月之后，又会源源不断地冒出新创意。“榨取”了发明人头脑中已有的创意之后，发明人头脑中新产生的创意反而更多了。
除此之外，撰写时还要启发发明人思路，扩展保护范围。新创友公司的“功能分析专利撰写法”就能起到这一作用。其是从发明背后的创新原理出发，列出实现该创新原理所需要的必要功能，然后请发明人用反向工程的思维方式，列出实现每个功能的全部技术手段（比如实现每个功能所需的结构等）。
再者，发明人普遍写不出好的技术交底书，主要是与缺乏指导有关。但常规的技术交底书讲座或者模板，只能给发明人一般指导，不能针对具体问题给出具体的、动态的实时指导。新创友公司的专利交底书自助撰写工具则突破了这些局限，可以在发明人撰写交底书时随时给出提示，并规范发明人写出完整的、具有技术特征分析和功能分析的高质量的交底书。而这种高质量的交底书又非常有利于专利代理师撰写出高质量的专利申请文件。
打造方法之手段3——对企业IPR：规避其侵权，化解其风险，提前其工作
高价值专利不但要有禁止竞争对手的作用，有些还要有自行实施的机会。为了能自行实施，企业IPR要在研发开始之初就介入，做专利侵权风险检索（包括委托专利代理师检索），并且后续要定期不断地进行，一旦发现风险专利，要及时排除。比如提醒研发人员是否可以规避他人的在先专利，或者考察是否可以无效掉他人的在先专利以化解风险，或者针对竞争对手的技术路线提前布局阻碍性专利，以赢得将来交叉许可或者反诉的机会。而这一切工作，全部都要提前进行。因此，在研发早期进行“可视化专利挖掘”是非常有益的。
打造方法之手段4——对专利代理师：给足其经费，方便其沟通，给予其模拟
高价值专利一定是撰写质量高的专利。代理师要想撰写出好的专利，需要有足够的时间去做他应当做的必要工作：除了充分理解技术内容、检索现有技术外，还要深挖发明背后的创新原理、根据创新原理对发明进行适当的扩展并提供足够的支持用实施例（新创友的“功能分析专利撰写法”可以做到这一点），并且还要对其保护效果进行模拟考察，其工作量远远多于一个普通专利的撰写，如果没有充足的经费支持是不可想象的。
另外，高价值专利的撰写过程中，需要与发明人进行充分沟通，甚至有时需要一个小型的“可视化专利挖掘”，因此，方便代理师与发明人沟通是一个很必要的条件。
第三，如前所述，专利撰写完成后，还要模拟进行无效宣告和侵权诉讼，以考察其保护效果。如果专利申请的撰稿只是由代理师自行审阅，或者找一个审阅人审阅一下，通常是很难达到高质量专利撰写要求的。因此，为了打造高价值专利，给足代理费让专利代理师团队协作，无后顾之忧，是非常有必要的。
打造方法之手段5——对审查员：便于其检索，利用其审查，均衡其授权
高价值专利的撰写应当让审查员在发第一次审查意见时就已清楚地了解了它的保护范围，已经可以做出高质量的专利检索了。否则，经过一通、二通之后审查员才明白申请保护的技术方案，此时审查机会已经不多，审查员的精力也已经大量消耗，可用在检索并优化权利要求的精力就不多了。
高价值专利在打造过程中应当是充分利用了审查员的审查成果的：或用此审查成果合理化了专利的保护范围（虽然不能扩大范围，但可以消除不清楚的范围，或者消除过大的范围），或者用此审查成果消除了专利的隐患（比如格式缺陷，“非三性”缺陷等），或用此审查成果弥补了专利的漏洞（比如提出了分案申请，或者修改了同族申请等）。
当然，在此过程中务必要避免修改超范围的发生。如果修改超范围而审查员没有发现或者不负责地给予了通过，对于高价值专利而言，那不是帮专利权人而是损害专利权人的利益。
打造方法之手段6——对复审和无效审理部：留足其退路，埋设其伏笔，稳定其权利
通常，有很多人认为，复审和无效审理部是来挑战专利权人的专利的。但是，我们换个角度来看，复审和无效审理部何尝不是来优化和完善专利的呢？
首先，如前所述，复审和无效审理部如果做出专利权有效的结论，则相当于是给了公众一个专利权稳定的证明。
其次，无效审理时允许专利权人修改权利要求，因此专利权人可在从属权利要求中留足修改余地。
第三，虽然无效审理时不允许专利权人修改说明书，但专利权人可以在说明书中埋设伏笔，针对从属权利要求描述其整体有益效果，从而有利于复审部做出专利权有效的决定。
此外，根据最高人民法院的（2019）最高法知行终19号判决的要旨，无效宣告程序中对于权利要求书具体修改方式的限制，应当着眼于实现对权利要求书的修改满足不得超出原说明书和权利要求书记载的范围以及不得扩大原专利的保护范围两个法律标准的立法目的，兼顾行政审查行为的效率与公平保护专利权人的贡献，不宜对具体修改方式作出过于严格的限制，否则将使得对修改方式的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚。可见，无效宣告程序中对于权利要求书的修改方式已有放宽的趋向，而打造高价值专利时更应该对此加以利用，在专利文件中留足修改余地。
三、结语
为了获得高价值专利，需要申请专利的主体与专利代理师共同努力。能否获得符合上述4个表征维度的高价值专利“真金”，使专利技术经受得住市场竞争、商业运作、专利无效、法院诉讼的“火炼”，不仅取决于主体自身的技术创新能力，更取决于包含上述6种层面的打造手段的高价值专利打造方法能否被充分有效地运用。对于一般的主体来说，专利代理师可以说是高价值专利打造过程中不可或缺的关键性人物。将高价值专利的打造任务交给高水平的专利代理师，显得尤为重要。
作者简介
江耀纯
北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师
江耀纯律师曾在知识产权行业任职20多年，办理专利、商标、著作权申请案件 数千件，和专利、商标、著作权、不正当竞争诉讼案件数十件，具有十分丰富的知 识产权案件办理经验。2020年加入德和衡深圳分所，曾经和目前服务的主要客户有：华为技术、中兴通讯、比亚迪、清华大学深圳研究生院、科列、太辰光、珠海茂田、 旺龙智能等。具有理工科和法律综合思维，尤其擅长代理专利商标授权确权行政诉 讼案，擅长抓住发明创新实质，说理透彻，在最高法有四连胜的佳绩。
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