好书推荐 | 杜和浩、陈浩联袂新著:《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》丨直击建工法律人关注的79个具体实务问题
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作者结合20余年的律师执业经验，从2700余篇最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件中精选了百余篇典型案例，分别从合同签订、合同效力、工程质量、工期问题、合同变更、签证及索赔、工程价款及支付方式、工程款违约金、利息及履约保证金利息、合同解除、建设工程价款优先受偿权、税收及司法鉴定等12个方面、79个具体问题对建设工程施工合同案例裁判规则进行了全方位的解读。每个具体问题又包括案件名称、裁判规则、案情简介、判决结果、各方观点、法院观点、关联案例、相反案例、法律规定、律师点评和操作提示等内容，可谓全面周到。
最高人民法院
杜和浩 陈浩•联袂出品
杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，执业22年。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例，拥有丰富的民商事诉讼经验和专项法律服务行业背景。
陈浩，北京德和衡律师事务所律师，自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。
本书内容翔实，观点简明，理论分析深入浅出，操作提示切实可行，可作为广大从业人员管理建设工程、承办诉讼仲裁案件等的参考工具。
翻阅本书，我们能深刻感受到作者的专业精神和乐于分享的豁达胸怀。作者将自己20余年的执业经验与2700余篇最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件的裁判规则深度融合，毫无保留地向同业人员分享观点和经验，提供帮助和启发。
比如实际施工人是否享有优先受偿权问题，作者先提炼出“实际施工人”“施工人”“优先受偿权”等关键词，再提出问题“在挂靠、转包、违法分包情形下，实际施工人依法要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，并向发包人主张优先受偿权的，是否支持”。然后列出典型案例名称和案号，方便读者在中国裁判文书网检索与验证。最后，作者归纳了该经典案例的裁判规则“最高人民法院认为，在挂靠、转包、违法分包情形下，实际施工人依法要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，并向发包人主张优先受偿权的，原则上不支持其优先受偿权的主张，特定情形可予以支持”。
关于典型案例部分，作者分别从案情简介、判决结果、各方观点、法院观点四个方面进行了介绍。在典型案例之后，作者列出了相关法律规定。结合法律规定、实务观点和典型案例裁判规则，作者对实际施工人是否享有优先受偿权问题的主要观点进行了点评，并表明作者的观点及理由。最后，对实际施工人、发包人和承包人就此问题给出了操作提示供参考。
有些问题中还精选了类似案例即关联案例、相反案例。比如问题“非必须招标项目，发包人通过招标方式确定承包人的，应当受《招标投标法》约束”，作者精选了三个关联案例和一个相反案例。作者通过典型案例、关联案例和相反案例，全面展现了最高人民法院对此问题的裁判规则，为读者尽可能呈现该问题的全貌，为读者提供全面的有益参考。
裁判规则：最高人民法院认为，在挂靠、转包、违法分包情形下，实际施工人依法要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，并向发包人主张优先受偿权的，原则上不支持其优先受偿权的主张，特定情形可予以支持。
实际施工人能否主张优先受偿权？实务中存在争议，主要有三种观点：
第一种观点认为，不能主张；
第二种观点认为，可以主张；
第三种观点认为，原则上不能主张，特定情形下可以主张。
第一种观点的理由是：实际施工人不是承包人，不符合《民法典》第八百零七条规定的承包人条件。“吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案”和《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，人民法院出版社2020年7月版）中即持有该观点：与发包人之间没有建设工程施工合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
第二种观点的理由是：实际施工人可以认定为“承包人”，比如（2021）最高法民申1033号案件和（2020）最高法民终429号案件中，最高人民法院当时持有该观点。
笔者倾向于第三种观点，理由有三：
1、一般情形下，实际施工人不是承包人，不符合《民法典》第八百零七条规定的承包人条件，故实际施工人不能主张优先受偿权。
2、发包人明知挂靠的，实际施工人和发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，此时，实际施工人就具有了“承包人”的身份，故实际施工人可以主张优先受偿权。（2019）最高法民申6085号案件中，最高人民法院认为：在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反法律规定。
3、总承包人或者转包人怠于行使优先受偿权时，实际施工人可以主张优先受偿权。比如《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答（2014）》第15条：实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？答：我国《合同法》第二百八十六条（现《民法典》第八百零七条）规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权，其立法目的在于解决工程款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要。但是，现实生活中，承包人转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程款通常是实际施工人的。如果承包人怠于行使权利，则实际施工人的利益无法得到保护。因此，在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内支付工程价款并依照《民法典》第八百零七条主张建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。
《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（冀高法﹝2018﹞44号）第33条规定，建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第18条规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
编者注：上述样张内容摘录自一书第十章“建设工程价款优先受偿权”。未尽完整处，敬请以纸质书为准。
（目录是一本书的精华）
━ ━ ━ ━ ━
第一章 合同签订
一、非必须招标项目，发包人通过招标方式确定承包人的，应当受《招标投标法》约束
二、投标人少于三个的招标不属于中标无效的情形
三、违约条款不属于实质性条款
第二章 合同效力
一、法院或者仲裁机构应当主动审查合同的效力
二、合同无效，且土地使用权被政府收回的，承包人不可以主张工程款
三、合同无效，工程总价下浮的约定可以参照执行
四、合同无效，工程款支付方式条款无效
五、合同无效，承包人不可以主张可得利益损失
第三章 工程质量
一、合同无效，质保金扣留条款可以参照执行
二、未完工程，已完工程质量合格，合同终止的，发包人可以主张按照约定扣留质保金
三、因承包人导致工程质量不合格，发包人和承包人丧失信任的，发包人可以主张工程质量修复费用
四、工程质量不合格，发包人不能同时主张工程质量违约金和质量修复费用
五、未约定以工程质量合格为前提支付进度款，工程质量不合格的，发包人应支付进度款
第四章 工期问题
一、工期延误损失和工期延误违约金不能同时主张
二、发包人和承包人对工期延误均有过错，发包人要求承包人承担工期延误违约责任，承包人要求发包人承担停窝工损失，均不予支持
三、发包人可以要求挂靠人和被挂靠人承担工期延误损失的连带责任
四、建设工程施工合同无效，工期约定可以参照执行
五、承包人在取得施工许可证前进场施工，主管部门要求承包人停工的，实际进场时间不能认定为开工日期
第五章 合同变更、签证
一、承包人自行增加的施工内容，监理单位和发包人明知未提出异议的，可以视为发包人、承包人就该施工内容达成了变更
二、签证不符合双方约定，但承包人已实际施工的，承包人可以主张该部分工程款
三、监理签证确认人工误工补偿、机械闲置补偿、管理费补偿等工期延误损失的，该签证有效
四、材料差价签证不符合约定的，材料差价不能计入工程价款
第六章 索 赔
一、逾期索赔失去索赔的权利
二、可以主张索赔利息
三、合同无效，约定发包人导致停窝工的，发包人不承担停窝工损失，该约定可以参照执行
四、合同无效，约定不可抗力导致的停窝工损失由承包人承担的，该约定可以参照执行
第七章 工程价款及支付方式
一、自然人作为实际施工人不能取得规费
二、自然人作为实际施工人可以取得企业管理费
三、实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，予以支持
四、层层转包、违法分包中，实际施工人可以要求所有转包人、违法分包人支付工程价款
五、约定社会保险费不予计取的，该约定有效
六、约定安全文明施工费不予计取，该费用仍可计入工程款
七、约定人工费不调差的，该约定有效
八、约定材料费不调差的，该约定有效
九、违法分包的，分包人可以参照约定主张管理费
十、未约定总包配合费包含税金的，可以计取税金
十一、承包人中途退场的，安全文明施工费可以按照已完工程计取
十二、固定总价合同未完工的，已完工程价款综合考量后予以认定
十三、以房抵款约定基本内容不明确，不能认定达成了以房抵款的合意
十四、工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人不可以继续主张工程款
十五、约定的质量保证金返还期限未满，缺陷责任期届满的，发包人不应当返还质量保证金
十六、质保金返还期限起算时间无法确定，承包人不能主张质量保证金
十七、承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款不能认定为已付工程款
十八、工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，该项目不属于漏项
十九、工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为均已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价中，相关子目不属于漏项
二十、发包人欠付工程款的，承包人可以拒绝交付施工资料
二十一、银行承兑汇票已承兑，银行承兑汇票保证金被冻结的，承兑行不能拒绝付款
第八章 工程款违约金、利息及履约保证金利息
一、合同无效，欠付工程款利息计付标准约定不能参照执行
二、合同无效，工程款利息起算日不能参照合同约定执行
三、未约定履约保证金利息支付标准的，可以按照同期同类贷款利率（市场报价利率）支付利息
四、承包人可以同时主张工程款利息和违约金
五、约定工程款不计利息，承包人主张工程款利息的，不予支持
第九章 合同解除
一、合同解除后，发包人应当自解除之日起支付工程款
二、合同解除后，发包人不应当自解除之日支付质量保证金
三、发包人违约导致合同解除的，其应当支付可得利益损失
四、合同解除，违约金高于可得利益损失的，发包人不应当支付可得利益损失
五、因发包人违约而支付的进度款利息中高于市场报价利率部分的利息可以从可得利益损失中扣除
六、合同解除后，承包人不能主张可得利益损失利息
第十章 建设工程价款优先受偿权
一、实际施工人原则上不能主张优先受偿权
二、工程款债权转让的，优先受偿权一并转让
三、工程款债权履行期限届满后，发包人和承包人可以通过以房抵款的方式行使优先受偿权
四、承包人主张以质量保证金返还日期作为全部工程价款优先受偿权的起算点，不予支持
第十一章 税 收
一、给付（交付）发票属于建设工程施工合同规定的义务
二、印花税损失不属于民事诉讼范围
三、“每次付款前，乙方应当开具发票”，该约定不能得出如果承包人未开具发票，发包人有权拒绝付款的结论
四、约定承包人未开具发票，发包人有权拒绝支付工程款，该约定有效
第十二章 司法鉴定
一、建设工程施工合同约定工程价款以政府审计为依据的，原则上不可以申请司法鉴定
二、虽有结算书，但发包人和承包人均同意司法鉴定的，仍然可以鉴定意见作为认定工程价款的依据
三、发包人主张工程质量不符合约定，但其提交的证据不足以证明的，应当由其申请鉴定
四、现有证据能够证明工程质量不符合约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应由其申请鉴定
五、工程造价咨询企业超越资质等级作出的鉴定意见并非当然无效
六、鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的，无须测绘资质
七、取得工程造价评估资格的机构具备工程造价司法鉴定资质
八、鉴定人中仅有一个注册造价工程师，该鉴定意见并非当然无效
九、鉴定人同时在两个鉴定机构执业，鉴定意见并非当然无效
十、对结算依据存在重大争议的，鉴定机构可以按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见
十一、工程质量的修复加固费用按照市场价来认定
十二、单方委托鉴定机构出具的意见并非当然无效
十三、承包人未按照规费证核定费率缴纳规费的，不可以按照规费证主张规费
后 记