律师视点 | 罗兰：美国出口管制新修订对半导体行业影响以及风控机制
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美国不断修订出口管制措施，已成为对华打压常态化手段，中国政府反对单边制裁，积极主张与各方共同发展，在政府交涉、反制的过程中，涉及半导体行业的中国实体应尽早建立出口管制风控机制。
出口管制的法律基础和主导国家
联合国、欧盟、英国、加拿大、日韩等国均有相应的出口管制措施，均以《瓦森纳协定》[1]为基础进行出口管控。《瓦森纳协定》规定，成员国自行决定是否发放敏感产品和技术的出口许可证，并在自愿基础上向其他成员国通报有关信息。但实际上完全受美国控制：当某一成员国拟向中国出口某项高新技术时，美国甚至直接出面干涉，如捷克拟向中国出口无源雷达设备时，美国便向捷克施加压力，迫使捷克停止这项交易。又如著名飞机发动机制造公司马达西奇，中资企业与乌克兰企业历时五年达成投资收购协议，而乌克兰政府出于美方压力以乌克兰国家安全为由，于2022年11月公开表示，计划将包括马达西奇在内的多家公司收归国有。[2]《瓦森纳协定》每年12月份更新一次对禁运条目的最新修改版，2022年8月15日BIS公布修订对华增加四种技术的管制条目（简称ECAD新规），即是对2021年12月《瓦森纳协定》新修的执行。按照既定流程，2023年美国商务部会执行2022年12月该机构的新条目。
本文提及出口管制时，指美国出口管制。美国出口管制，即美国基于相关法律法规，授权有管辖权的权力机构对规定的受控物项（软件、技术、实物产品）的出口、再出口等一系列行为的约束审查。出口管制主要分为两个管控方向：一是关于军用物品和国防服务管制。其法律基础是《武器出口管制法》（AECA，Arms Export Control Act）；美国国务院根据AECA制定《国际武器贸易管理条例》（ITAR，International Traffic in Arms Regulations）及其附录《美国军需品清单》（USML，United States Munitions List），主要管控军用物项的出口。二是关于民用以及军民“两用”产品和技术管制。其法律基础是1969年美国国会审议通过的《出口管制法》（EAA，Export Administration Act），以直接或间接的方式防止本国限定商品或技术通过各种途径流通或扩散至目标国家。EAA于2001年失效后，美国商务部下属的工业与安全局（美国商务部工业与安全局（BIS），Bureau of Industry and Security）制定《出口管制条例》（EAR，Export Administration Regulations）及其附录《商业控制清单》（CCL, Commerce Control List）《商业国家列表》（CCC，Commerce Country Chart），管控两用物项和敏感度低的军用物项的出口和再出口。
《出口管制条例》（以下简称“EAR”）主要规定美国人是否能出口美国管控的待出口产品，即对直接从美国出口或已出口到外国的美国管控产品进行再出口到另一个非美国国家的行为约束和审查。EAR项下的美国人（第772.1节）包括：美国公民、美国永久居民、美国庇护民；依照美国法律设立的法人实体（包括外国分支机构）；位于美国的人士。美国出口管制管辖的行为包括出口、再出口、国内转移、视同出口以及视同再出口。
受EAR管控的物项包括纯民用物项、具有民事和军事、恐怖主义或潜在大规模杀伤性武器相关用途的物项和仅用于军事用途但不属于《国际武器贸易条例》（ITAR）必要管控的物项。
出口管制的主管部门和管制清单
美国商务部工业与安全局（BIS）下设出口执行局（OEE）作为执行部门负责处罚措施的执行，并有权根据个案事实情况采取下述一种或多种共同执行的处罚方式。处罚方式包括：（一）行政处罚，发布警告信、处罚信以及行政罚款。（二）刑事处罚，对实体处以罚款（针对企业最高100万美金的罚款、针对个人最高25万美金）或监禁等处罚。（三）其他制裁，即除前述行政、刑事处罚以外的，如对美国商务部工业与安全局（BIS）已授权的贸易许可进行修改、终止、撤回，对承载已经出口、正在出口、装运货物中的船只、车辆及飞机进行扣押，并视情况没收装运货物等。
EAR主管部门是美国商务部工业与安全局（BIS），其对两用物项实行的清单管理制度，分为"实体清单Entity List(EL)"、"未经证实清单Unverified List(UVL)"以及"被拒绝人清单Denied Persons List(DPL)"三种。针对被列入实体清单的实体，向其出口、再出口或（国内）转让受限于美国《商业管制清单》（CCL）的物项的行为，需要获得交易所需许可证。
除此之外，美国与出口管制相关的法规还包括《武器出口管制法》（AECA）、《国际武器贸易管理条例》（ITAR）、《美国军需品清单》（USML）、《商业国家列表》（CCC）等。
出口管制的四要素：物项、主体、国家、最终用途
BIS的出口管制立法和执法的四要素是：物项、主体、国家、最终用途。EAR中的所有合规要求也是围绕着这四个要素展开的。美国出口管制管辖的物项包括所有位于美国的产品、美国原产的物项、符合最低比例原则的物项和符合直接产品原则的物项。
对物项进行分类是出口管制合规一项重要的基础性工作。BIS通过维护商业管制清单Commerce Control List（以下简称“CCL”）来管控商品的出口，CCL上包含了商品的管控原因和许可要求。CCL将所有受管制的物项分成了10类和5组，并用出口管制分类编码Export Control Classification Number（以下简称“ECCN”）进行编排。ECCN编码由5位数字/字母组成,第一位是数字，为“物项类”，从数字0到数字9，共分为十类。不同数字分别表示不同的物项类别。第二位是字母，表示“物项组”，共A，B，C，D，E五个组别，分别代表：A（设备、组件和部件组)；B（测试、检验和生产设备组）；C（材料组）；D（软件组）；E（技术组）。第三、四、五位为数字，第三位和第四位数字具体说明出口管制的原因，一个物项可以有多个管制原因；第五位数字表示按序编码。
确定商品的ECCN编码后，基本了解受控原因，下一步就需要结合不同的主体，即最终用户来判断能否出口。即使相同ECCN编码的美国物项，能否出口以及是否需要许可证因最终用户或最终目的地的不同而不同。美国对其认为存在风险的最终用户加以管制，BIS以“黑名单”作为执法工具对主体实施出口管制的，涉及出口管制方面的黑名单主要有四类：被拒绝清单Denied Person List（以下简称“DPL”）、实体清单Entity List（以下简称“EL”）、未经核实清单Unverified List（以下简称“UVL”）、军事最终用户清单 Military End-User List（以下简称“MEU”）。如被列入UVL的后果：不再适用许可证例外; 需要事先在自动出口系统Automated Export System（以下简称“AES”）申报;要求出具最终用途和最终用户申明(UVL Statement)。
EAR规定了商业国家列表 Commerce Country Chart（以下简称“CCC”），以八项管制理由对不同国家的出口实施不同程度的限制：（1）生化武器(CB)；（2）防核扩散(NP)；（3）国家安全(NS)；（4）导弹技术(MT)；（5）区域稳定(RS)；（6）武器条约(FC)；（7）治理犯罪(CC)；（8）反恐（AT）。CCC将除全球国家划分为A/B/D/E四类，不同组别对特定物项的管控要求不同，获得许可证例外的规定也不同。A类国家：为美国战略合作伙伴，如欧盟、日韩澳等，享受较低限度的管制；B类国家：为受管制较少的国家和地区，该组别许可证的例外优待程度较A组次之；D类国家：为受关注的国家，如中国、俄罗斯。D组别许可证例外的优待程度较A/B组明显降低。基于CCL及最终用户/最终用途的管控中，针对国家安全、核等特定物项有更严苛的许可证要求；E 类国家：为支持恐怖主义国家，如古巴、苏丹、伊朗、朝鲜、叙利亚、克里米亚地区等。这类国家大多为禁运国，只有极少数（如人道主义）物项才能向其出口。
BIS对物项的最终用途控制，主要对最终用于核和核动力、火箭和无人驾驶飞行器、生化武器、大规模杀伤武器、军事用途的软件和技术等实施最终用途管控，或者以基于语音和图像的人员识别和定位的方式侵犯公民人权或妨害民主的项目都是存在较高风险的。EAR中规定了一些许可例外（License Exception），即如果在某项交易中的产品符合了特定条件，可以无需向美国政府申请许可而出口。
出口管制常态化打压中国的体现 ：芯片法案和半导体新规
2022年8月9日美国总统拜登签署《2022芯片与科学法案》（The CHIPS and Science Act of 2022（H.R.4346），下称“《芯片与科学法》”）。《芯片与科学法》除了对美国本土的芯片企业提供资助，还规定了“中国护栏”条款，要求受到美国政府资助的美国本土芯片企业在受资助之日起10年内不得在中国进行先进制程半导体生产的实质扩张和重大交易。
2022年10月7日和10月13日美国商务部工业与安全局（BIS）分两批实施对华半导体出口管制新规。[3]，还将31家中国实体加入“未经核实清单（UVL）”；2022年10月14日美国联邦传播委员会禁止美国新的通讯设备采用来自华为和中兴的产品。自2022年10月21日起，以中国超级计算机为最终用途的将适用新的许可证要求。2. 本次新增包含：1）新增和调整多个出口管制类别；2）新增三个外国直接产品规则；3）新增2个最终用户和最终用途限制；4）31个实体被加入未经核实清单；5）新增未经核实清单的两个60天。本文主要分析对中国实体造成的影响和建议，未经核实清单将以单独的文章进行分析。
人脸识别、推荐算法、智能家居、无人驾驶、物联网等人工智能均是以集成电路、半导体和超级计算机为基础而高速发展。美国已精准地将我们在这些行业的领先者挑选并列入制裁清单。美国限制的实质是，阻碍先进的计算集成电路Integrated Circuit（以下简称IC）、超级计算机和半导体制造设备对中国军事现代化的促进。中国许多民营高科技企业，不仅技术领先而且有巨大发展潜力，与传统国防军工企业可形成优势互补。在这种现实情况下，深化军民融合发展之路，无疑是为科技强军插上了腾飞的翅膀。
军民融合是中国的战略国策，军民融合就是把国防和军队现代化建设深深融入经济社会发展体系之中，全面推进经济、科技、教育、人才等各个领域的军民融合，在更广范围、更高层次、更深程度上把国防和军队现代化建设与经济社会发展结合起来，为实现国防和军队现代化提供丰厚的资源和可持续发展的后劲。
鉴于军民融合政策模糊了军事领域和民用科研、商业领域的界限，美国出口管制新规具有明显针对性地加强了对涉及军民融合的物项/主体施加管制。根据美国人工智能国家安全委员会 2021 报告，基于先进半导体和超级计算发展的高级人工智能属于典型的两用技术，可用于提高军事决策、规划和后勤的速度和准确性，还可用于电子战、雷达、信号、情报和干扰等军事活动以及某些“侵犯人权”的活动。由此可以看出美国本次发布新规的真实目的，半导体行业限制只是一个方面。
外国直接产品规则和先进计算及半导体制造物项的管控新增措施
外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，下称“FDPR”），是美国出口管制长臂管辖的体现，对符合相关要件的外国（包括中国）产芯片实施管制。根据FDPR，即使是美国境外生产的特定物项，如其开发或制造直接利用了美国特定受管控的软件或技术，则该等物项也将受到EAR管辖，出口方实施出口行为前应向美国商务部工业与安全局（BIS）申请出口许可证等。外国直接产品规则（FDPR)原则上仅能适用于满足特定要求的一定范围的产品，包括：虽非美国原产、但直接利用美国原产的特定技术或软件生产的直接产品，或虽非美国原产、但生产该等产品的工厂或工厂的主要设备利用了美国原产的特定技术或软件的直接产品。除上述产品范围外，外国直接产品规则（FDPR）的适用前提还需要满足一定的国别、最终用途或者最终用户范围。
半导体出口管制新规通过增加受控物项的种类、扩大“长臂管辖”范围，限制对中国实体的出口。管控原因为地区稳定（RS）和反恐（AT）。增加受控物项(以下部分ECCN编码对应的内容仅为个别物项举例）：
3A090-特定高性能集成电路
4A090-包含3A090下集成电路的计算机、电子零配件和组件
3B090-先进半导体制造设备
4D090-与4A090物项有关的软件
3D001、3E001、4D090、4E001-用于开发、生产与3A090、 4A090 、3B090物项有关的软件和技术
5A992、5D992、3A991、3E991、4D994、4E992
3A991.p-低级别IC，特定高性能集成电路
4A994.1-含有低级别IC的计算机商品、电子组件和部件中包含3A991.p中的IC
对中国半导体制造行业实施最终用途管制，包括禁止向生产特定性能参数芯片的中国境内实体出口任何EAR管辖物项。美国商务部工业与安全局（BIS） 再次强调了此项规则适用的性能参数：
（A）使用非平面晶体管架构或具有 16/14 纳米或更小的“生产”技术节点的逻辑集成电路；
（B）128层或以上的 NOTAND (NAND)存储器集成电路；
（C）使用 18 纳米半间距或更小的“生产”技术节点的动态随机存取存储器(DRAM)集成电路；
对于用超级计算和人工智能的特定芯片和含有此类芯片的产品进行管制。美国商务部工业与安全局（BIS）专门强调此类芯片具有 600 Gbyte/s 或以上的双向传输率，以及16比特下的每秒300万亿次浮点运算等高级性能。
根据EAR第742.6（a）（6）和（b）（10），上述涉及因地区稳定（RS）受管控的ECCN项下的物项向中国出口前，需要取得美国商务部工业与安全局（BIS）签发的出口许可证，并且美国商务部工业与安全局（BIS）审查此类许可申请的原则为推定拒绝（Presumption of Denial）。针对总部设在美国或A:5或A:6组别国家[4]，运往中国最终用户的半导体制造物项实行逐案申请的审查政策，同时考虑技术水平、客户和合规计划等因素，相关主体不得在没有获得美国工业与安全局BIS许可情况下，对受控物项采取任何进一步行动。
以数字集成电路所适用的出口商品分类编ECCN为3A001为例，管制原因有：国家安全（NS）、导弹技术（MT）、核不扩散（NP）、反恐怖主义（AT）。该产品对澳大利亚实体出口不受限制， 因为对澳大利亚的出口不需要获得许可证。对中国实体出于民用目的出口该产品，因国家安全（NS）理由(742.4.b.7)对中国的出口受到控制,通常可适用许可使用例外（LVS），比如用于更换部件（RPL），但新规出台后，美国商务部工业与安全局（BIS）将根据（744.23）规定的许可审查政策进行逐案审查，如目的地为中国的“超级计算机”，则没有许可证不得出口、再出口或转让。
美国商务部工业与安全局（BIS）以先进芯片可能用于大规模杀伤性武器最终用途为由，新增第744.6（c）（2）条，限制“美国人”从事支持中国集成电路开发活动以及半导体制造活动，即除非取得美国商务部工业与安全局（BIS）出口许可，“美国人”不得“支持”中国的半导体制造设施开发或者生产集成电路。所谓“支持”包括但不限于（促成）运输、传输、转移（国内）特定物项或为特定集成电路开发活动或半导体制造活动提供服务。为减缓新规对供应链产生的影响，此次新规新增了临时通用许可Temporary General License（TGL）。为了能够完成特定受EAR管制物项的集成、装配（安装）、检测、测试、质保和分销，临时通用许可允许总部非位于D:1、D:5或E组的企业自2022年10月21日至2023年4月7日之间，继续在中国实施出口行为。
根据EAR第734.20(c)条，在满足相关规定时，美国境外实体向A:5组别以外国家的外国人发布“技术”或源代码也不被“视同再出口”：（i）该外国人有美国境外实体所在国政府批准的安全许可；（ii）位于美国境外的实体：（A）有对该外籍员工实施筛选程序，并要求该员工签署保密协议，保证该员工不会违反EAR规定，不会披露、转让或再出口受管制的技术；
半导体出口管制新规将直接影响中国的芯片发展，与芯片相关的设计方案、生产技术等都收到EAR管辖，通常可适用许可例外的物项现在管控的许可证审查政策为推定拒绝，境外为中国芯片设计或代工的厂商将受到负面影响，不得不在业务模式、供应商及人员安排上做出安排和调整。
中国实体应对出口管制风险建议
美国出口管制新规不断新增或调整，对中国实体影响深远，我们的就某一交易进行出口管制合规风险筛查时的原理和步骤是一致的：
1）筛查物项2）筛查国别3）筛查交易相对方4）筛查最终用途。
当交易涉及出口管制物项时，遵守美国出口管理条例EAR，中国实体应确保交易符合EAR的规定，以避免被列入管制清单。非美国原产但含有“美国成分”（包括成品、软件、技术）且达一定比例的“外国产品”也要受EAR约束。
因此，交易物项涉及“美国成分“的实体，须对其产品或服务做美国源产物项价值占比计算。根据计算结果，方可制订实施进一步的出口管制合规方案，对风险管控进行前置，建立覆盖研发、设计、采购、生产、销售、运输、售后等全流程的出口管制合规体系，以识别出对外贸易中的出口管制风险并及时采取应对措施。
设置系统流程管控节点，针对不同的国家和地区，对最终用户和最终用途进行筛查，让交易流程在合法合规的情况下推进。系统中相关的交易文件妥善记录和保存，并设置相应的访问管控权限。对交易中发现的红色预警信号（Red Flag）,应有相应的制度和专员迅速展开调查核实。
从企业经营合规的角度加强对供应链上下游客户的尽职调查，加强对受控物项来源、最终用途和最终用户的管控，比如要求交易方出具相应的声明以及承诺函等。
被列入"实体清单Entity List(EL)"[5]、"未经证实清单Unverified List(UVL)"或"被拒绝人清单Denied Persons List(DPL)"的实体，应及时聘用专业的律师，并采取积极行动以争取从清单中被移除，同时做好接受实地核查（On-site Verification）访问的准备。被列入未经证实清单（UVL）的实体，如能够向美国工业与安全局（BIS）证明其EAR物项的最终用户、收货方以及交易中的其他实体的身份、最终用途，则有很大概率从UVL中移除。2022年10月7日美国联邦公报（Federal Register）网站公布的文件披露消息称，美国BIS将9家公司从UVL中移除，在此之前亦有四十多个实体从UVL中移除。与UVL上的实体进行交易前，对于属于EAR管辖但不需要出口许可证的物项，出口商、再出口商或国内转移商需获取UVL声明（EAR744.15）才可开展交易。
加强全员出口管制合规培训，特别是高级管理者和工作内容涉及受管控物项人员，提升合规意识，做好出口管制物项的全流程管控。国家和行业层面出台支持政策，加大投资力度，主导半导体材料标准体系建设、集成电路产业人才建设，加快实现国产芯片替代品方案，长远保障供应链的安全。
注释：
[1]《瓦森纳协定》，也称瓦森纳安排机制https://baike.baidu.com/item/%E7%93%A6%E6%A3%AE%E7%BA%B3%E5%8D%8F%E5%AE%9A/2553672?fr=aladdin
[2]泽连斯基下令，乌克兰“吞并”马达西奇公司，中方48小时内表态https://www.163.com/dy/article/HM7AMRKB0553E1R7.html
[3]半导体是指常温下，导电性能介于绝缘体和导体之间的材料。在应用层面可以分为四大类：集成电路、光电子器件、分立器件和传感器，其中集成电路占比超过80%。集成电路分为模拟芯片和数字芯片，分别处理模拟信号和数字信号。芯片是集成电路的载体，将电路小型化，通常制造在半导体晶圆的表面上。
[4]美国EAR中对A:5组别国家的出口管制较为宽松，该组中的国家均为特定的国际多边机制成员，是美国的战略合作伙伴。这里的国际多边机制包括“瓦森纳安排”（the Wassenaar Arrangement）、“导弹及其技术控制制度”（Missile Technology Control Regime）、澳大利亚集团（the Australia Group）及核供应国集团（Nuclear Suppliers Group）。EAR第734.20(b)条规定了在特定情况下，美国境外的实体向A:5组别国家的国民发布技术或源代码不被“视同再出口”。
[5]最终用户审查委员会（End-User Review Committee， 以下简称ERC）负责对“实体名单”进行更新（新增、修改和移除）。ERC由美国商务部（担任主席）、国务院、国防部、能源部和财政部组成，各成员都有权向ERC提交增加新实体的提案。实体清单的更新由ERC各成员投票决定。新增实体名单上所列实体的决定只需要经过多数票通过，但是修改或删除实体名单上所列实体的决定必须经过ERC的全票通过。对于ERC更新实体清单的决定，实体名单上的实体只能向法院提起诉讼，不能向ERC或美国国务院提起行政复议。基于国家安全以及保护商业秘密的目的，任何关于ERC做出决定的依据或申请方与ERC之间交流的信息都不会向公众公开。ERC每年都会审阅实体名单以决定名单上的实体是否应该被移除或修改。
免责：本文及内容并非具体问题的法律意见，读者仅依赖本文的全部或者部分内容进行的任何决策，属于个人行为由行为人负责，如果您需要法律意见或者其他专家意见，建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。
作者简介
罗 兰
北京德和衡律师事务所高级顾问
俄罗斯人民友谊大学国际法博士，中国法律职业资格，俄罗斯司法部注册外国律师，国际隐私专家协会CIPP/E隐私专家资格认证
手机：15011165437
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质控人简介
林 倩
高级合伙人
国际贸易与海关业务中心总监
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