律师视点 | 刘俊丽：PPP项目提前终止与项目前期费用的承担问题研究

刘俊丽

北京德和衡律师事务所高级合伙人

PPP项目的生命期比较长，在项目建设与运行中易出现各种因素导致项目合同的提前终止。本文旨在对PPP项目提前终止的事由、项目终止后前期费用的承担问题进行分析，以供探讨。

一、 项目前期费用简述

PPP模式，是指政府与社会资本为提供公共产品或服务而形成的一种长期合作伙伴关系。PPP项目，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权利义务关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益的项目。PPP模式不仅可以缓解政府财政压力，保障社会公共产品和服务的供给质量，也为社会资本提供了投资和取得合理回报的机会。

PPP项目的前期费用，即在新建PPP项目开工建设之前需要进行一系列前期工作而发生的费用。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）、《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）、《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101号）、《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）等相关规定，PPP项目为政府投资项目，实行审批制管理，其涉及的前期工作主要包括立项、可行性论证、规划、环评、能评、地震安全性评价、文物保护、水土保持、用地、市场测试、两评一案、设计、监理、施工许可等。在项目实施初期，PPP项目公司尚未确定，前述工作通常由政府方自行开展或委托第三方咨询机构开展，由此会产生一定的前期费用。

二、 通常情况下项目前期费用的承担

在项目公司确定前，上述的前期工作大多由政府方负责实施。在财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）附件《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“《PPP项目合同指南》”）和国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（以下简称“《通用合同指南》”）中，对于政府投资的PPP项目产生的前期费用如何承担，已有相关规定。

《PPP项目合同指南》规定“即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。”《通用合同指南》规定“对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体承担的，应明确费用范围、确认和支付方式，以及前期工作成果和知识产权归属。”

由此可见，新建PPP项目前期费用可以由政府方承担，也可以由项目公司承担。在实际操作中，政府方和项目公司通常会就PPP项目前期费用的承担问题在《PPP项目合同》中进行明确约定。不同的项目，基于参与各方不同的意愿，一般会有不同的约定：有的项目约定前期费用由政府方自行承担；有的项目约定按“谁委托谁承担”的原则，由政府方和项目公司合理分担；也有的项目约定由政府方先行垫付，待项目公司公司成立后再由项目公司承担。

在PPP操作实务中，上述第三种方式，即前期费用由项目公司承担的做法最为普遍。有些费用在项目公司成立之前政府方已经支付；但有些费用尚未支付。对于已支付部分，会存在由政府方向项目公司请求费用承担的问题；对于未支付部分，会存在由项目公司予以支付的问题。

三、 PPP项目提前终止的事由

自PPP模式开始在国内推广起，社会资本的退出问题就被摆到了重要位置，财金〔2014〕76号文强调了“退出安排等关键环节”，随后的一系列规范文件也对该问题做了进一步阐明，如国发〔2014〕60号文明确要求“健全退出机制。政府要与投资者明确PPP项目的退出路径，保障项目持续稳定运行”，发改投资〔2014〕2724号和发改投资〔2016〕1744号文均指出“依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道”，财金〔2014〕76号文要求重点关注项目的争议解决程序、退出安排等关键环节。有序、规范的退出机制有利于消除潜在社会资本的参与顾虑。

就目前社会实践情况来看，由于PPP模式周期性较长，PPP项目合同签订的时间少则10年多则30年，而在这期间内随时都有可能因各种风险因素导致PPP项目合同的提前终止。无论作为政府方还是社会资本方，都应该提前考虑可能导致PPP项目提前终止的事由，并在PPP项合同中做出合理安排。因此，从社会资本的退出事由和退出方式等方面进行分析论述，有利于明晰退出中存在的障碍，为构建和完善多元化、规范化、市朝的退出机制提供参考。

《民法典合同编》作为合同签订和履行的基本法律依据，对于合同的解除条件具有比较明确的约定，也为PPP项目合同“提前终止”条款的制定提供了基本原则。根据《民法典》第五百六十三条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

根据《PPP项目合同指南》规定，PPP项目合同提前终止的事由可分为以下四个方面:

01政府方违约

发生政府方违约事件，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。政府方违约事件主要包括监管不力和履约不力。监管不力极易使PPP项目偏离公共属性，造成负面影响，最终政府出于公共利益考虑使社会资本被动退出。在政府方不按约定履行合同义务或者拒绝履行约定义务时，政府方的优势地位使得社会资本往往很难获得有效的救济，最终被迫退出。在PPP项目合同的实际操作中政府方违约导致合同无法履行的情形主要有:(1)政府未办理或协助办理与项目有关的行政审批手续，导致项目因不合规而无法建设或运营。(2)项目的建设与运营首先涉及的就是土地的取得问题，若在项目用地获得的过程中政府不履行必要的提供或协助申请义务，也将导致项目合同的无法履行。(3)因政府原因导致与项目有关的配套设施无法正常使用，也将使得项目合同无法正常履行。

02项目公司违约

发生项目公司违约事件，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。社会资本的逐利性与PPP项目的公益性可能存在着潜在的利益冲突，在实践中因项目公司重大违约导致合同的提前终止的情形主要有:(1)未经政府同意擅自转让、抵押、出租特许经营权的。(2)未经政府同意擅自处分与项目有关的资产的。(3)因经营管理不善出现重大安全生产事故的。(4)项目工程建设延期至合同目的无法实现的。（5）项目公司破产或资不抵债等。同时，还存在着少数双方违法违约的情况。

03政府方选择终止

政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免政府方滥用，打击社会资本参与PPP项目的积极性；同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司足额的补偿。在合同实际操作中，此类终止又可分为两种情形：

(1)由于国家颁布新的法律、法规，导致原有合同中的约定无法继续履行。由于PPP模式规范的政策属性较强，政策环境的变化可能直接导致PPP项目的变化，从而对项目的运营发展产生一定程度上的影响。以“邹城市住房和城乡建设局、金威物产集团有限公司等建设工程合同纠纷”（2021鲁08民终2670号）一案为例，被告邹城住建局参照PPP模式通过竞争性磋商的方式确定原告作为大沙河PPP项目建设的中标单位并与其签订大沙河PPP项目协议，但其通过一次性招标方式确定社会资本方负责项目的投融资、建设、运营维护等，属典型的“两标并一标”。双方在2018年1月23日签大沙河PPP项目协议后遇到了政策障碍，该运作模式与山东省财政厅鲁财金(2017)77号文、财政部财办金(2017)92号文《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》相违背，致使案涉工程无法进入山东省PPP项目库，原被告双方签订的PPP协议无法继续履行。法院最终判决解除原被告之间签订的《邹城市大沙河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作(PPP)项目协议》。

(2)为了维护社会公共利益，原有的PPP项目如果继续运营将严重危害社会公共利益或引起公众的反对。例如污水处理项目中，污水的处理与实际要求严重不符，继续运营将对当地环保造成极大污染，政府有权单方提前终止合同。

04不可抗力事件

不可抗力是指双方在签订PPP协议时不能合理预见的、不能克服和不能避免的事件或情形。不可抗力事件的发生并不必然导致PPP项目协议的终止，协议双方均有做出积极补救的义务，同时秉承诚信、平等的原则进行协商,若双方达成一致的继续履行协议的意见,则继续履行PPP协议。若双方未能达成一致意见，则任何一方都有权按照PPP项目合同约定终止合同。

四、 提前终止情况下项目前期费用的承担问题

在“邹城市住房和城乡建设局、金威物产集团有限公司等建设工程合同纠纷”（2021鲁08民终2670号）案件中，邹城市人民法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。故原告请求被告邹城住建局退还磋商保证金理由正当，但其请求按银行贷款利率支付利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于涉案工程前期费用，我们认为，该项目并未由本案原告实际实施，该前期费用应当由未来实际实施该项目的成交方予以承担并列入PPP项目总投资。

本文认为，在PPP合同解除时，无论是项目终止还是未来由其他社会资本方接手，前期费用都属于确定的需要支出的费用，而并非因一方违约而造成的损失。因此在PPP项目提前终止后，应根据项目的具体情况，结合合同约定和合同各方的过错程度进行责任分配。（1）在无合同特别约定的情况下，如果PPP合同双方对合同的提前终止均无过错，如：合同是由于国家颁布新的法律、法规，导致原有合同中的约定无法继续履行，或者因不可抗力导致合同终止，则应基于情势变更原则和公平原则分配前期费用的开支，部分前期费用应当由未来实际实施该项目的成交方予以承担并列入PPP项目总投资；（2）如果有合同约定，并且该前期费用存在因一方违约行为而造成的损失或者损失扩大，则可以请求过错一方承担因违约行为而造成的损失赔偿责任。

五、结语

研究PPP项目提前终止的缘由与项目前期费用的承担机制，对于保证项目的后续运行，确保合同各方的诚信合作和合法公平利益，共同推动PPP项目的良性、可持续发展具有重大意义。

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作者简介

刘俊丽

北京德和衡律师事务所高级合伙人、常务副主任、建设工程与房地产业务中心副总监

刘俊丽、北京律师协会PPP研究会副主任。近20年法律工作经历；累计办案500余件，办案金额超100亿元人民币。专业服务于房地产、建设工程、政府投融资工程所涉及的诉讼及非诉全过程法律服务项目，包括但不限于（房地产投资、开发、买卖；建设工程发承包全过程法律服务、国际FIDIC、国内EPC、PPP、BOT、TOD、EMC等投融资模式所涉及项目的全周期法律服务。服务客户：中能建、北京电信、万科、绿城、亿利、武汉住建局、北京城建、华夏幸福、涿州市委、冀南新区管委会、中瑞恒基、清华同方、昌迪石油、中青旅、海国投、中国国际工程公司、东莞轨道、中化能源等。

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杜和浩

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