律师视点 | 杜和浩：工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包性质相关的裁判规则”
北京德和衡律师事务所高级合伙人
建设工程专业律师既需要掌握扎实的基本法学理论功底，更应具备结合现有法律规范和裁判规则，准确理解法律规范和裁判规则的能力，这样方能在复杂的建设工程合同纠纷中找到最佳法律解决路径，最大限度的维护委托人合法权益，也能为建筑业高质量发展提供法律保障。
2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。
2023年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享在建设工程专业领域的研究成果，并将陆续分享工程总承包合同纠纷裁判规则。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考，敬请关注、指正。
本期，本团队分享的是工程总承包合同纠纷裁判规则（第1期）之“与工程总承包合同性质相关的裁判规则”。
问题
01
工程总承包合同的性质为何？
答：法律、行政法规和司法解释对工程总承包合同的性质并未作出明确的规定。实务中，关于工程总承包合同的性质有不同的认识，主要有六种观点。
第一种观点认为，工程总承包合同的根本属性为建设工程施工合同。
比如中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）民一终字第144号。该案件中，青海省高级人民法院认为：本案世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。该案件中，对于一审关于《光伏发电项目总承包合同》的性质认定，各方未提出异议，因此，最高人民法院在二审中对该合同性质未予以评判。
再比如，冷犁、蒋佳文等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终983号。该案件中，合川城投公司上诉认为，其与永存建筑公司是BT合同关系，故本案确定为建设工程施工合同纠纷错误，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定。最高人民法院认为：案涉《BT合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同系建设工程施工合同的根本属性，合川城投公司关于本案案由错误的上诉理由亦不能成立。
第二种观点认为，工程总承包合同的性质为建设工程合同。
比如山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）鲁民一终字第119号。该案件中，上诉人丽鹏公司上诉称，本案开庭时丽鹏公司补充上诉理由为，原审将涉案合同认定为建设工程施工合同属于适用法律错误。涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。被上诉人力诺公司答辩称，针对力诺公司补充上诉的理由，力诺公司当庭答辩称，本案属于建设工程施工合同，原审对本案的定性并无不妥。山东省高级人民法院在二审中认为：2013年3月29日，丽鹏公司与鸿啸公司签订的《山东丽鹏股份有限公司太阳能光电建筑应用示范项目EPC总承包工程合同书》约定，鸿啸公司承包丽鹏公司开发建设的光伏低压并网电站工程，包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护（分区安装），本工程为交钥匙工程，本工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。从上述合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。
第三种观点认为，工程总承包合同的性质为承揽合同。
比如深圳市五谷新能源有限公司、广州市协爽物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）粤民申1519号。该案件中，五谷公司申请再审称，二审法院认定事实错误，适用法律错误。1.涉案屋顶太阳能光伏发电项目，涉案合同应属于建设工程施工合同，并非承揽合同。2.乾德建公司承认本案属于建设工程施工合同纠纷。广东省高级人民法院认为：2017年9月27日和2017年11月10日，五谷公司(乙方)与乾德健公司(甲方)签订《EPC服务合同》和《补充协议》，约定乾德健公司向五谷公司发包承揽的大楼“屋顶分布式光伏发电项目”工程。一审法院查明，涉案工程是在原已建好并通水通电的大楼顶上布设光伏发电设备设施，故一、二审法院认定涉案工程不属于建设工程的范畴，属于承揽合同，并无不当。
再比如江苏和亿昌环保工程科技有限公司与新浦化学（泰兴）有限公司承揽合同纠纷案件，案号为(2018)苏12民终2304号。和亿昌公司上诉认为，本案应为建设施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，一审认定事实错误、适用法律不当。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所谓建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它与一般承揽合同的不同之处主要在于，一是两者的主体要求不同，建设工程合同对发包人和承包人的主体资格均有要求，一般要求发包人获得相应的建设行政许可，包括土地许可、规划许可、施工许可等等，承包人必须是取得相应等级建筑施工资质的企业；而承揽合同对定作人无特殊要求，承揽人可以是具有相应承揽工作资质的法人，也可以是自然人；二是两者的标的不同，建设工程合同的标的是基本建设工程，包括工程勘察、设计、施工，而一般承揽合同的标的是完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉（烟气量90×104Nm3/h）脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设材供应、安装、调试、培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。合同中更是特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程是和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主、少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故本案应为承揽合同纠纷。二审法院认为：本案中，双方在《工程总承包合同》中约定的工程内容是3×220t/h循环流化床锅炉脱硫EPC工程，该工程范围主要是脱硫项目的全部设计、设备材料供应、安装、调试、人员培训等，也包括脱硫塔本体土建工作及本工程所有腐蚀防护、绝热工作。并特别约定了上述装置的各项技术指标和性能保证。由此可见，案涉工程系和亿昌公司按照新浦公司的要求，完成以脱硫装置的设计、安装、调试为主，少部分土建为辅的工作，其内在特征更符合一般承揽合同的法律要件，故一审将本案定性为承揽合同纠纷并无不当。
第四种观点认为，工程总承包合同的性质为买卖合同。
比如深圳市聚创机电设备有限公司、临沂润峰光伏能源有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2019)鲁13民终6862号。该案件中，对于案涉合同性质，二审法院认为：本案涉及的《临沂北方国际家居城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同》和《临沂北方国际家具城2MW分布式光伏发电项目EPC/交钥匙合同补充协议》，包含了设备购置及安装内容，实践中一般应以买卖合同纠纷进行审理，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院在此予以纠正。
第五种观点认为，工程总承包合同的性质为技术合同。
比如新疆艾斯米尔锰合金有限公司、泉州市天龙环境工程有限公司等技术合同纠纷案件，案号为（2022）新民终165号。该案件中，2019年1月30日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技术协议》，约定：乙方负责工艺楼土建设计、施工；施工总进度列明土建工程30天，设备采购30天（同步进行）、工厂化制作件35天（同步进行）、现场部件制作50天（同步进行）、脱硫塔主体制作安装55天（同步进行）、SCR脱销钢架安装20天（同步进行）、配套设备安装（同步进行）等内容。2019年1月31日，艾斯米尔公司（甲方）与泉州天龙公司（乙方）签订一份《技改合同书》，约定：艾斯米尔公司将案涉工程发包给泉州天龙公司；本工程为交钥匙工程，该项目为EPC总承包性质，该工程的工艺及相关设备、管道、电气、仪表、自控等设计，该工程的相关设备、材料的采购和制作，该工程的安装调试、操作人员培训及验收，具体见“技术协议书”；甲方负责本项目的土建工程施工。法院认为：本案属于技术合同纠纷。
第六种观点认为，工程总承包合同的性质为合同，其并不属于法律规定的任何一种典型合同。
比如山东博恩投资有限公司因与惠州天能源科技有限公司合同纠纷案件，案号为（2018）鲁民终2002号。该案件中，山东省高级人民法院认为：从双方合同约定的内容看，涉案《光伏电站承包合同》不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都有失偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。
需要说明的是，对于（2018）鲁民终2002号案件，截至本稿件发出之日，笔者并未在中国裁判文书网上检索到该案例。
另外，山东博恩投资有限公司合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民申1598号。该案件中，最高人民法院裁定指令山东省高级人民法院再审本案即（2018）鲁民终2002号案件。目前，未检索到（2018）鲁民终2002号案件最终生效法律文书。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩律师，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，执业22年。曾先后担任北京市律协破产法委员会委员、北京安徽企业商会理事；中央军委营房局、中铁建工、中煤建设、中建国际、中建六局、红山科技、中铁十六局、中铁十九局等机关和公司常年或专项法律顾问。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括最高人民法院审理的经典案例，拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务行业背景。秉持“独行快，众行远”之理念，带领德和衡建设工程业务部门，打造专业化、学术化、团队化、一体化律师团队，以过硬的专业能力、丰富的办案经验、系统的实务产品和超强的团队作战，赢得业内外广泛好评，得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁。
著作：《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》（合著，法律出版社）《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》《承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策》《发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究》《承包人应对建材价格上涨措施研究》《发包人破产情形下承包人工程价款权利实现研究》。
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刘俊丽
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