原标题：互联网文化消费迅猛发展面临立法空白未成年人网络打赏行为如何认定存争议 未成年人网络保护立法应特殊且理性
“00后”女孩三个月打赏男主播65万元，
12岁男孩三天打赏10万元，
11岁女孩打赏快手主播9万元，
5岁男孩直播平台充值上万元打赏主播……
一个个未成年人巨额网络消费案例已经屡见不鲜，不断刷新的打赏金额让人瞠目。
2016年被称为网络直播元年，也是网络打赏元年。据中国互联网信息中心2018年初发布的《中国互联网发展状况统计报告》显示，2017年网络娱乐应用中网络直播用户年规模增长率高达22.6%，游戏直播用户规模增速达53.1%，真人秀直播增速达到51.9%，中国网民总共有7.72亿，网络直播用户达到2.2亿，也就意味着直播市场渗透率高达28.5%。尤为值得一提的是，2017年还有一个数据，中国19岁以下的网民已经达到1.71亿，互联网已成为未成年人生活的一部分。
面对来势汹汹的网络文化消费冲击，立法该保护哪些未成年人网络权益?又该如何提供保护?据悉，《未成年人网络保护条例》已被列入今年的国务院立法工作计划。即将于下月提交全国人大常委会第三次审议的电子商务法草案以及列入今年全国人大常委会立法工作计划的民法典合同法等分编中都有相关内容涉及。
“网络文化消费已成为现代社会消费越来越重要的组成部分。网络空间是亿万民众共同的精神家园，互联网也不是法外之地。”清华大学法学院党委副书记、教授程啸近日接受《法制日报》记者采访时认为，要保证网络文化消费产业的健康发展，实现人民的美好生活，就必须通过法律对网络文化消费活动进行科学合理的规范，尤其是要注意加强个人信息保护，加强对未成年人以及消费者合法权益的保护。
未成年人网络打赏法律效力难认定
未成年人使用家长手机进行消费要求退费，是目前网络直播中的主要纠纷类型之一。那么，未成年人看网络直播打赏，这种行为有何法律效力呢?应如何举证打赏是未成年人自己的行为呢?
面对诸多的网络消费纠纷，在解决与裁判过程中，首先需要区分消费者是成年人还是未成年人并且要提供充足证据。中国社科院法学研究所研究员姚佳认为，判断打赏是未成年人的行为还是家长的行为可以从几个因素来考虑，包括手机的归属、注册信息、直播登录IP地点显示、手机型号以及登录持续的时间等等，此外，是不是多次打赏也可以判断是不是未成年人在打赏。
“如果真的是未成年人行为，就可以适用民法中关于未成年人民事行为的相关法律规定，也就相应地涉及到需不需要对行为进行追认以及会不会产生相应法律后果的问题。”姚佳说。
那么，打赏行为到底是属于赠与行为还是消费行为呢?尽管目前司法实践中还没有认定为赠与合同的判例，但大多数专业人士都倾向于认定为赠与合同。
其主要理由是:赠与是指将自己所有的财产无偿给予受赠人的行为；劳务报酬是建立在劳务关系的基础上，劳动者通过劳动获得的劳动收入。用户与主播之间没有明确的劳务关系，打赏行为应当属于赠与行为。而根据合同法第一百九十二条，有三种情形赠与人可以撤销赠与:严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有抚养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。
立法缺失平台方面临诸多难题
作为技术服务的提供者，未成年人保护一直是平台发展中牵动神经的敏感话题。由于打赏的财物都流向了平台方和主播，社会舆论往往第一反应都是将批判的矛头指向平台方，认为是平台监管不力、主播道德缺失。
“其实，作为平台，我们在处理未成年人打赏方面面临不少困境。”腾讯法务平台部高级法律顾问付强坦言。
首先，拿到成年人的授权非常困难，得到追认更加困难。尤其是追认这个环节，一般都是到了退费的时候家长才提出。
其次，严格法律意义上来讲，8至16岁之间的孩子行为不是完全无效，那么与其相适应的行为怎样去界定?通过数额界定?通过农村或城市界定?这不但是立法的难点，也是行业执行的难点。
此外，还存在未成年人和成年人账号混用的问题等等。
“在制定未成年人保护相关法律法规时，我们认为十分必要参照一些未成年人网络文化消费的特征，这些都可以为立法提供更多帮助。”付强介绍，当前未成年人网络文化消费呈现几大明显特点:
首先是充值比较集中。未成年人一般都是在拿到成年人的银行卡号和密码后，进行一次性集中大额充值，为以后的消费做准备。
其次，隐蔽性强。由于银行一般都会发短信通知，因此未成年人充值以后第一件事就是把短信删除。再次，消费都是非理性的。往往是为了追求个人精神刺激或者说网络上的认可。
此外，消费时间也有规律性，一般集中在放学或者晚上。
“目前看，相关法律法规相对滞后，对于纠纷的解决并没有明确的相关规定。”酷狗音乐法务总监董鹏举例说，比如，消费者权益保护法第二十五条规定:消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外:在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品。“这里只有下载，随着数字音乐作为新歌发行的主要形式，没有明确在线试听是否适用此项例外规定。所有的APP都属于计算机软件，而对于付费型APP，付费后都会觉得很多功能‘鸡肋’而无法要求退费。文化产品不同于一般商品，有其特殊‘一次消费用尽’和‘感性评价’属性，如果因为看的表演不好看，听的歌不好听，游戏不好玩或者非理性消费等要求退费，对于互联网公司而言将承担不小的损失，进而扰乱市场经济秩序。”董鹏说。
为未成年人提供特殊立法保护
记者从相关人士处获悉，目前正在编纂的民法典合同法分编中曾打算在有名合同中，增加专门的网络合同并单独列出一章，但考虑到所有的合同都可以网络化，最终改为在总则部分增加跟网络特征有关的规则。
“网络作为订立合同的方式，给现代交易带来了很大变化，因此立法或许会面临一个两难境地。”清华大学法学院副教授龙俊指出，一方面，网络给交易带来极大的快捷性和便利性，所以导致冲动消费的可能性更大。因此需要为能力欠缺的未成年人提供特殊的立法保护。另一方面，网络交易中双方当事人很有可能处于不知道对方是谁的情况，因此对于对方的行为能力、责任能力判断变得困难。“在缺乏证据证明的情况下，如果都以消费是未成年人产生为由反悔而且得到法律的支持，将促使越来越多的人滥用权利，恶意退款，将网络交易置于不安全、不确定的境地，引起极端负面的社会影响，对互联网和电子商务行业造成毁灭性打击。”
基于此，龙俊建议：
在立法中增强网络合同订立的仪式感。“网络合同订立不要太简单，可以在网络交易中设置某些障碍，使得网络合同的订立变得稍微困难一点，比如，要求某些形式上的要件。既然网络交易有特殊性，那就相应地应当在民法典中加入对网络交易的特殊规范。”
“社会与法律给予未成年人的保护应当是理性的，保护的意义在于帮助未成年人树立正确的消费观、价值观以及人生观，而不是一味地以‘未成年人’的身份破坏法律面前人人平等的法治基本原则。”龙俊说。
保障未成年人网络空间文明与安全
针对当前网络文化消费活动中，存在传播暴力恐怖、淫秽色情等违法犯罪信息、个人信息泄露、未成年人网游成瘾、网络服务合同中格式条款侵害消费者权益等现象，我国民法总则、合同法、网络安全法、未成年人保护法、消费者权益保护法等法律中均有所涉及。
“但这些规定过于原则抽象，有必要通过更详细的立法作出规定。”程啸认为，应当有针对性进行一些专门立法。他建议抓紧颁布《未成年人网络保护条例》，通过详细具体的规定来保障未成年人网络空间的文明与安全，维护未成年人合法权益。此外，针对网络消费中消费者权益保护的问题，应在消费者权益保护法实施条例中专章予以规定。
中国人民大学法学院教授刘俊海则建议大幅度拓宽电子商务法的调整范围，特别是目前草案第二条中将互联网文化产品排除在外是错的，“要把这个纳入进来，而且把其他的P2P金融和活动都纳入进来，不要弄成电子网络零售法，要弄成真正的商务活动的电子版的法律，也就是商务法的电子版”。
对于网络文化消费中的未成年人和消费者权益保护，司法部研究室副主任李富成认为：
首先要将保护主体分第一线和第二线，一方面，未成年人需要保护自己，为了让孩子自我觉醒和成长，家长也要提供保护。另一方面，网络文化消费产品和产品提供方也负有保护责任，要有良好的法治思维和素养，依法办事、依法消费、依法创业、营业。随着新业态、新模式的出现，产品服务提供一方的责任将更加多样。
其次，对于互联网监管，政府肯定要承担监管责任，而有效的监管必须要有一些创新，应当坚持包容审慎政策，同时也要坚持基本的商业规则和法律原则。
此外，李富成认为，在现有的法律框架下，还可以采取多种保护机制，比如针对未成年人，平台可以采取限时、分级限龄、消费限额等做法。
“未成年人在网络消费，不仅仅是企业的问题，更是一个社会问题，我们希望社会各方都能够合力去把未成年人教育好，呵护他们的成长。”付强建议，一方面能有正确的政策引导，实现未成年人保护和产业发展的平衡。另一方面，建议在监管方面能够出台具体的法律法规或者司法解释。
文章来源 法制日报 记者 朱宁宁
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