日盈观点|集成电路布图设计登记相对专利权差异及案件运用

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导

读

　　本文面向集成电路布图设计登记相关者，通过与专利权对比能更鲜明体现前者的程序、保护范围、侵权标准、诉讼评估、庭审举证等方面的特点。可以为侵权案律师工作使用，也可为集成电路企业慎重考量是否需要登记，纠纷发生时在支付不菲的律师费之前充分评估是否值得一诉。

 　　中国的集成电路布图设计登记始自2001年的《集成电路布图设计保护条例》，向国家知识产权局申请办理登记备案。该制度不同于专利权保护制度有几百年的历史，是因为这一技术和产业出现的较晚。将电路从晶体管迈入晶片上集成化才几十年前的事，再加之技术广泛使用到普遍民用化时间更短，因此发达国家该登记保护制度也与我国相差不久。2019年上半年，我国集成电路布图设计无论是申请还是发证都有显著的增长，国家知识产权局共收到申请2904件，同比增长45.7%；发证2487件，同比增长52.0%。

　　在我国已迈入芯片设计、制造、消费大国之列的今天，这个申请数显然没体现出真实的需求。企业对提交申请犹豫不决的原因一方面是与专利权混为一谈，简单的理解成专利权的“公开换保护”制度。同时对法院如何审理此类案件标准缺乏了解，“既然没把握打赢那就干脆不去申请集成电路布图设计登记了”（以下全文简称集成电路登记）。这里从法理原理结合最新最高法院、上海高院等案例结合与专利权的对比，提炼出的重点可以理清常见的误解，全范围覆盖相关工作。

一

集成电路登记不进行实质审查

　　专利证书分三类：外观设计、实用新型、发明。知识产权局受理前两者的申请不进行实质审查，初审通过既发证书。对于后者发明专利，公布之后，授权公告之前那个漫长的一年半时间段，就是行政机关进行实质审查的过程。实质审查是进行专业的、详尽的、广泛的检索对比工作，是为排除待授权内容属于现有技术或已属于他人权力。当然，因检索不能保证穷尽式，其结论只是颁发专利证书的授权依据。待纠纷发生时，倘若被诉侵权方举示出推翻专利权的反证（例如在一个非洲小部落一个简陋的图书馆有一本从未有人翻开的书里，出版日期显示申请前已经记载了该技术方案），仍然可以让你的专利证书变成废纸一张。即便授权前检索不是穷尽式的，至少对于诉讼举证分配起到了决定性作用：由被诉侵权方证明涉案专利不属于发明创造。

　　对于笔者，一名办案律师，深知这样的举证分配对诉讼进程影响是极其重大的。集成电路登记同于专利中的前两者，登记机关颁发证书前并未对“不是公认的常规设计—即独创性”进行实质审查，取得登记证书并不当然诉讼中推定该布图设计具有独创性。似乎落入了那个平衡怪圈“事前拿证越容易的，被侵权后举证越麻烦。”但万幸的是，集成电路登记被侵权案的审理使用了“说明+鉴定”规则，让天平倾斜向了登记人一方。此规则和技巧在下“五、独创性举证分配方式”中详细说明。

二

并非“公开换保护”原则

　　对于专利，“公开换保护”这一原则执行的相当严格，已经达到了“没有公开就没有专利权”（国防专利除外）程度。甚至与已经颁发证书的专利，任何人都可以以“公开不充分，无法实施该专利”对已授权专利启动无效审查程序。然而集成电路登记制度在初始制定时，就允许“在登记申请之时，尚未投入商业使用的布图设计权人还可申请保密，只要保密信息的比例不超过布图设计总面积的50%”的申请。并且为申请提交的三件套：1.A4打印出放大20倍的电路版图；2.电路版图电子档；3.四颗留存样片。只有第1项可以被公众查阅，2、3项只有在进入诉讼中才可以被法院调取。即便100%全公开，他人调取A4复印件复原集成电路极其困难。更何况20年前法律规定的20倍放大图，在当时的芯片技术为35纳米时还能勉强看清。放在今日的7纳米工艺上，20倍基本看不清。这样也解释了很多判决书中有这么一段“由于涉案布图设计登记备案的纸质图样细节模糊不清，鉴定机构遂基于其样品的剖片与被诉侵权产品进行比对……”的陈述。不能简单理解为这是不是立法滞后于科技发展导致的漏洞。从公开内容不为公众提供电子档也可体现了该制度是一种“文件既要表达权力内容，又不能让他人易于获得到可以使用程度”的思想。

三

保护范围确定用“含有原则”

而非专利权的“全部技术特征”

　　从《集成电路布图设计保护条例》（以下简称保护条例）法条中简化叙述保护对象为以下特点；

　　◇ 1.以半导体材料为基片。

　　◇ 2.布图设计指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置。

　　◇ 3.可以执行某种功能。

　　◇ 4.受保护的布图设计应当具有独创性，在其创作时不是公认的常规设计。由常规设计组合而成的具有独创性的整体布图设计，同前款受保护。

　　仅仅知道以上的法条定义还远远不够。如集成电路登记保护的是布图设计，不保护电路图背后抽象的原理和更高层的设计思维。换句话说，如果有人解剖了芯片，逆向工程描出版图，分析出原理图，整个过程都不违反法律。再往前一步，若是拿涉案布图照搬不动制作产品，就侵权了；但这一步若是拿分析出的原理图自行重新布不同版图就不侵权。这里照搬不是指与登记的版图全部实质性相似。登记人可以将整个版图分为多个功能区，前提是每个功能区都可以执行某种功能，只要侵权产品与其中一个功能区实质性相似，就属于侵权。且只有不起决定性作用的个别线条修改差异仍然属于实质性相似范畴。

　　与专利权保护范围的对比，集成电路登记又一次幸福的享受了保护范围“含有原则”确定的福利，而专利使用的是令人头疼的“全部原则”。集成电路登记产生的权力，类似著作权式的 “只需含有，冗余无害”。这种权力因为符合一般人理解的，无论在申请的有效性，维权的可行性，企业高层（不深入细节的人）的决定策略上，都能形成始末一致的有效权力，直到侵权时被保护。拿著作权举例，假设《西游记》还在50年的著作权保护期内。小说里既有西天取经的各章节故事，也创作了七十二变的孙悟空等诸多角色形象。若另一作品仅使用了其中等同的孙悟空角色写了一个不同的旅游方面故事，侵权么？侵权了。如果不用唐僧师徒四人，而使用了甲乙丙丁四人作为角色雷同使用了《西游记》故事情节，侵权么？侵权了。如果没有使用西天取经全部故事情节，只用了女儿国一篇，侵权么？侵权了。这就是只需含有的意思。所以集成电路登记时全放进去，没准以后哪个功能区被侵权，其他多出的部分不影响权力。这也是美国立法者曾试图将其作为“掩膜作品”（mask work）在著作权法下给予保护的原因。

　　作为对比，简述下专利权最头疼的“全部原则”问题。我们假想回到旧时代，人类刚提炼出玻璃，物理学家刚发现凸凹透镜可以改变光线聚散特性。这时你成功的发明出了“眼镜”，造福人类。申请专利时写了四个技术特征：A镜片、B镜框（固定镜片）、C镜腿（跨在耳部支撑镜框）、D镜腿上包围脖子后端的颈链（防止眼滑落跌碎）。那你惨了。不久市面上出现了只含有ABC三个特征的眼镜，因为没有使用D颈链，与你的专利特征不等同不构成侵权。如果在化工医药行业里，他人在专利ABCD四个配方基础上，发现ABC三个配方就能达到基本相同的效果，这还属于贡献性发现呢，可为ABC再申请个专利。如果反过来，你申请时记载的是ABC特征；一个人发现镜腿上加一条颈链D能让眼镜更畅销。因为这款ABCD产品包含了专利里ABC全部技术特征，他就需要先获得你ABC专利权人的许可（支付许可费）才可制造销售ABCD产品。在专利代理师考试中四个小时的卷（三）超过一半分数是关于权力要求撰写和无效的，每年的评分标准里永远写着那句“将非必要技术特征写入主权里的，大幅扣分”。在笔者平日工作中经常听到工程师朋友说“我专利申请写的很棒的，发给代理机构，他们什么也没改交给知识产权局就下证书了。”是呀，不把D删掉是多么容易下证书就把案子结了。等侵权纠纷发生时才发现这种证书保护不了权利人，也没有更改的机会了。因为集成电路登记用容易形成保护的“含有原则”，不同于本段所述专利权的头疼问题，也不再对复杂的“全部原则”更多赘述。

四

对独创性说明的时间延伸到司法鉴定结束前

　　对于专利，技术方案明确时间是在申请日。申请日（有优先权日的依据优先权日）就是形成保护的时间起点，在这个时间起任何侵犯专利的行为都会承担相应责任。自然法律也规定申请日后增加变更技术方案的，以新的提交日视为申请日。这对于抢夺申请日视为生命的专利权，早早的写出合格的申请书是个颇具压力的事。

　　集成电路登记则不同，保护的是提交的电路版图。版图随申请书一同提交，申请书里说明的多还是少，留存给知识产权局的还是那个不变的版图，不会因为描述的变化改变被申请保护的物件。所以进入到侵权诉讼中，启动鉴定机构剖片时允许权利人重新主张“哪几个功能区具有独创性并进行说明”这等于解释权一直延伸到此时仍然可变更。且只要鉴定程序没有结束，多是可以向机构提交变更说明的。虽然很多办案律师错误理解为在庭审辩论终结前仍然可以变更增加其独创性。这种错误的理解参照了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第27条，商业秘密权人对于秘密点的明确，应在一审法庭辩论结束之前完成，否则不得在二审程序中进行主张，仅可另行起诉。不同于商业“秘密点”只是动嘴一说，忽视了集成电路侵权案需要依赖鉴定过程进行对比得出结论。而一轮鉴定结束后，法官也同时具有另一权力“是否同意再次启动鉴定”。所以提出独创性结点应当理解为鉴定结束前更为稳妥。

　　结合以上几部分可以看到，申请一个集成电路登记不需要像专利一样谨慎撰写申请，不需要反复考虑是公开换保护还是将技术束之高阁，不需要先明确哪些独创性来打量应该怎样提交版图。总之申请登记不像专利，很难因为操作不当掉坑里。

五

独创性举证分配方式

　　集成电路类侵权案件审理必经一步就是申请第三方机构剖片鉴定。一个必不可少的机构登场了。表面上看，是因为对比登记的集成电路和被控侵权的集成电路肯定是要特定设备进行剖片，去查验是否实质性相似。毕竟法官和当事人都不能当庭剖开展示，自然会引入一个鉴定机构依赖《司法鉴定意见书》的结论进行。实质上，这一机构鉴定同时还做另一件对案件真正有致命影响的事：就是同时给登记人指定的集成电路每一个功能区是否分别具有独创性的进行鉴定。

　　独创性的标准就是《保护条例》第四条 在创作之时不是电路布图创作者中公认的常规设计。这个“公认的”类似于专利权中常用词“本领域普通技术人员”，但措辞上造成比后者的标准线还低。普通技术人员一词算是这一群体的平均线；公认的一词涵盖了85%甚至指更多人员。极低的界限包含过大的人员范围造成鉴定机构基本都是得出“该功能区具有独创性”结论。原因是背后的法理思维“对不存在的事实无需承担举证责任”。如果鉴定机构认为具有独创，就是不存在被众人皆知的事实，《司法鉴定意见书》只需写“具有”。如果写“不具有”就要有说服力的阐明该设计怎么常规了，而且论证出达到“公认的”普遍性了。这就衔接上（一）中尾部提及的“说明+鉴定”规则。虽然申请时不进行实质审查，取得登记证书并不当然推定具有独创性。但《意见书》的具有独创性结论将庭审举证责任推到被诉侵权一方。于是就出现了最高院（2019）最高法知民终490号赛芯电子诉裕昇科技侵害集成电路布图设计专有权纠纷案终审判决书里那段：被告方一面上诉抱怨《司法鉴定意见书》给出具有独创性的结论缺少分析过程……被告方积极调取案外人申请登记的版图，申请对他人集成电路剖片以证明原告方芯片布图具有普遍性，但因剖片费用较高，放弃举证……最终败诉。

　　以笔者近期刚办理的一个案件为例看举证分配的影响重大，我代理原告方，该案纷争由被告方举证。对面的律师拿着400页证据和两本公证书第一次开庭信心满满。我只需做的就是庭上一份份证据发表意见，真实性否定掉一部分，客观性和证据力又否定掉一部分。虽然再开一次庭让被告补充证据，对面的律师已经没有了第一次洋洋洒洒的状态。一个月前收到司法文书，我方胜诉了。除去律师的差异，这里至少可以说“举证的一方要做到完善的证明工作，是极其辛苦的。”

六

赔偿数额确定原则

　　走完以上步骤都就进入到最后一点确定侵权方赔偿数额了。《保护条例》第三十条（二款）侵犯布图设计专有权的赔偿数额，为侵权人所获得的利益或者被侵权人所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。从集成电路产业的特殊性来看，这个举证比专利权、著作权等容易的多。因为芯片制造生产多是高精尖设备，投资巨大需要极其专业人员。所以芯片设计企业从不自行生产芯片，生产企业专心加工工艺从不设计芯片。对于侵权的设计单位，法官极容易在委托的加工单位勘验调取到生产数量和成本。法庭对侵权获利的计算本身也不追求精确，会给被诉侵权方自我证明的机会“五日内提供……信息”。当然基本都是不提供。那就不要怪法庭粗糙的计算下去作为判决依据了。例如，被诉侵权单位网站上因为吹嘘自己产品市场很好，登载了一个巨大数量。这个数都可以被法庭拿来计算利润。

　　需要指出，在上海市高级人民法院（2014）沪高民三(知)终字第12号（一审由上海市知识产权法院做出）集成电路登记保护权案中，二法院共同给出了一个计算损失的合理思维，原文如下“第四，考虑被确认侵权的两部分布图设计在被诉侵权芯片中所起的作用确非核心和主要作用且所占的布图面积确实较小，以及锐能微公司通过直接复制钜泉公司相应布图设计所节约的研发投入和缩短的研发时间，一审酌情判决锐能微公司赔偿钜泉公司包括合理支出在内的经济损失320万元，并无不当。故二审法院判决驳回上诉，维持原判。”解释一下，比如登记权人审理中提出版图有6个独创性的功能区，审理结果法庭认定其中4个具有独创性，侵权方实际使用的是其中2个。而这两个在侵权产品中只占有5%的面积部分。那赔偿数额并不是按照侵权方获得利益的5%计算。而是考虑了侵权方因为减少设计投入，在成本和时间上为整个产品抢占市场获得了不均等的机会。裁量赔偿数额就可能提高为获利的30%甚至50%。

补充

　　纠正部分人对集成电路侵权案持有“实质性相似+接触”举证的观点，这不恰当观点并非如上此类案件的办案要点，所以列为补充。它的意思是登记权人需要证明侵权方有获得涉案登记版图的可行性，比如有本企业跳槽到侵权企业的员工，比如侵权企业是本企业高管或技术人员组建的公司。这是一种没有详尽斟酌就照搬了著作权等案件思维。也是受到了此类案件多发于“窃用”方式，所以搜集此类案件判决书会发现多有存在“接触”之内容，造成的误导。

　　我们把涉案集成电路分为未公开和已公开如商业化两个阶段。对于商业化等已经可以从市场获得的芯片时，对其剖片逆向工程获得其版图电子档的技术在15年前已经相当普遍和廉价化了。不需要什么与设计文件“接触”才可以获得。即使在非公开阶段，已经认定为一个具有独创性的物品，不该由权利人来证明侵权方是如何获得的，不然它怎么叫独创呢。如果被诉侵权方证明其在登记日之前就已经拥有该芯片版图，比如经过委托的加工企业证实早于登记日前已经投产。那这不再是需要登记权人去证明被诉侵权方如何获得版图，而是这个登记权本身就存在问题，超出了《保护条例》的范围。是一个到底是哪方窃取了哪方商业机密的案件。

　　希望以上的总结提炼对读者带来帮助，欢迎批评指正。

THE    END

　　本文系作者个人观点,用于学术交流和探讨，不代表上海日盈律师事务所的观点和立场。

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本文作者

陶 洪 良

专职律师

     双证律师

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