《鬼吹灯》盗墓往事：“盗”人设算不算抄？
鬼吹灯诉讼，引出抄袭判定新问题
2015年全国440亿总票房的奇迹让中国电影人陷入狂欢，改编自盗墓题材小说《鬼吹灯》的电影《寻龙诀》也赶上了这趟高速列车，为这一年中国电影的奇迹贡献了约16亿票房。
电影《寻龙诀》改编自天下霸唱（张牧野）的小说《鬼吹灯》，讲述的是主人公“胡八一”、“王胖子”、“雪梨杨”三人组成的摸金组为解除魔咒，在古墓探险、寻宝的故事。摸金三人组在进入墓葬的时候要佩戴摸金符。盗墓前要在东南方点上一支蜡烛，如果蜡烛熄灭，就要停止盗墓行为，被称为“灯灭不摸金”。这些盗墓规矩和禁忌，都是《鬼吹灯》系列小说最具特色的独创。
在电影热映的同时，作者张牧野的另一本新书《摸金校尉》也出版发行了。这本书延续了《鬼吹灯》里的人物构架，同样讲述的是“胡八一”、“王胖子”、“雪梨杨”摸金三人组在古墓探险、寻宝的故事，同样使用了《鬼吹灯》中“灯灭不摸金”、盗墓规矩和禁忌等要素。但是，《摸金校尉》故事发生的场景、情节等同《鬼吹灯》又完全不同。因为作者天下霸唱以及原作《鬼吹灯》的名气，这本新小说刚一出版，便备受推崇，销量大增，还被签下了游戏开发和影视改编的版权。
可是，就在新书《摸金校尉》风光无限的时候，作者张牧野却惹上了官司。被起诉的原因，竟然就是因为他新出的这本《摸金校尉》。
原来，原告玄霆公司早前与张牧野就小说《鬼吹灯I》和《鬼吹灯II》分别签订《协议书》，张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给玄霆娱乐。随后，玄霆娱乐一边发行《鬼吹灯》系列小说的图书版本，一边将小说《鬼吹灯II》的复制权、改编权及摄制权授予了万达使用，随后才有了万达出品的电影《寻龙诀》。
但随着张牧野新作《摸金校尉》的出版发行，玄霆公司坐不住了：
玄霆娱乐认为《摸金校尉》不仅主角人设和《鬼吹灯》一样，连小说本身构建的世界观也和《鬼吹灯》一模一样。这种写法，实际上抄袭了《鬼吹灯》的人物设定等要素，构成对《鬼吹灯》的著作权侵权。
对此，张牧野则认为，尽管《摸金校尉》的主人公、盗墓规矩和禁忌手法等和《鬼吹灯》系列小说一致，但《摸金校尉》的故事情节、故事内容和《鬼吹灯》系列小说完全不同，属于全新创作的新作品。
那么问题来了，张牧野是否有权基于《鬼吹灯II》的主要人物和盗墓设定，创作新的作品呢？换言之，原作者有无权利沿用自己作品的人设等内容？问题看上去拗口，本质上其实是老生常谈的“同人作品”著作权问题，也就是说，“抄”人设究竟算不算抄？
上海法院用一纸判决给出了答案。
法院分析之一：约定优先
秉着约定优先的原则，法院并没有马上考察著作权法的一般规定，而是首先考察了玄霆娱乐和张牧野签订《鬼吹灯Ⅱ》的协议：
其中第4.1.3条约定，玄霆娱乐有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，第4.2.5条约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。
玄霆娱乐认为，这两条约定意味着张牧野已经把对《鬼吹灯II》的改编、续写或其他形式进行演绎的权利都转让给玄霆娱乐了，也就是说，玄霆娱乐希望只有自己有改编创作《鬼吹灯》的权利，而不希望张牧野基于《鬼吹灯》的人设和世界观进行任何相同或相似创作了。
对此，周公只能说，玄霆娱乐的理想丰满，但协议却写得有点骨感了。从协议字面意义上仅能确定的张牧野允许玄霆娱乐对《鬼吹灯II》进行改编等创作，并且张牧野此后的创作中不会在作品或作品中章节标题的命名上使用和“鬼吹灯”相同或相似的标题，也不可以用本名或笔名对和鬼吹灯相同或相似的作品进行署名。
法院也是基于著作权法鼓励创作的宗旨，为保护作者的合法权益，而对该两条约定作出了严格的字面解释。因此，法院认为，现有协议书中约定的内容并不能达到玄霆娱乐所期待的效果，该两条约定并不能排除张牧野根据原作品人设等要素继续创作的权利。
还是周公反复说过的话，在著作权转让许可过程中，事先约定清楚最为关键。如果真想限制原作者就相同人设进行后续创作，周公倒是建议参考好莱坞的合同设计：
公司和系列小说的作者事先约定，对于作者后续创作的系列作品（相同角色和背景设定的作品），授予公司以“优先购买权”，待作者完成新作品时，公司有权先行审阅，只有当公司拒绝购买该作品的相关权利，作者才能将该作品卖给其他公司。这种设定，一方面让公司有机会保证同系列同人设的后续作品自己能优先购买，另一方面如果作品不尽如人意，公司也有机会拒绝。
法院分析之二：著作权法保护“人设”吗
回到本案，鉴于协议书本身并没有限制张牧野写作相同人设的故事，法院第二点进一步讨论了著作权法本身是否保护人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等要素。也就是周公前面说到的，“同人作品”是否构成侵犯著作权。
所谓“同人作品”，并不是一个明确法律定义，通常是指利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或者背景设定等元素进行的二次创作。
《摸金校尉》虽是《鬼吹灯》的原著作者张牧野自己写就，但《鬼吹灯》系列的著作财产权已转让给玄霆娱乐，《摸金校尉》也能视作某种意义上的同人作品。
相比《鬼吹灯》一案，国内同人作品更典型的案例是此前开庭审理的金庸诉江南一案。该案中，网络文学作家江南早年在小说《此间的江南》中，未经金庸许可，把乔峰、阿朱、王语嫣、郭靖、黄蓉、令狐冲用了个遍，在沿袭角色性格和人物关系的情况下，把故事放在宋代嘉佑年间的“汴京大学”。
那么，从著作权法的视角，到底怎么看待同人作品？
其实出发点还是在最基本的著作权法的原则：首先，著作权法只保护具体的表达，而不表达抽象的思想；其次，判断是否相似，要看是否存在实质性相似。
比如在《鬼吹灯》一案中，法院的观点首先就是，文字作品中的人物形象等要素不像电影或美术作品那样具备可视化的充分表达，而仅仅作为作品情节展开的媒介和作品叙述故事的工具，因此难以构成表达本身。换句话说，人物形象只是一种抽象的叙述媒介，不受著作权法保护。
法院又进一步提出，如果人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，就有可能获得著作权法保护。因为离开情节的人物形象本身过于简单。与此同时，人物关系通常也只是简单的概念，比如父女关系、情侣关系等，所以简单的故事情节也通常属于公有领域。必须将人物形象和故事情节相结合，看人设、故事世界观、情节、具体的表达等要素融合后是否构成实质性相似。
根据这一标准，法院判断《摸金校尉》尽管使用了和《鬼吹灯》一样的人设、盗墓世界观，但情节和《鬼吹灯》并不相同或相似，也没有延续关系，不侵犯《鬼吹灯》的著作权。
但被称为“同人作品内地第一案”的金庸诉江南案，情况就不一样了。庭审中，金庸的代理律师列出诸多证据，证明尽管江南把故事放在了全新的校园背景下，但据金庸方代理律师统计，《此间》书中沿用了66个来自于《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等金庸作品的人物，且人物关系、人物性格，更重要的是故事情节，都与金庸作品的设定相似。
比如郭靖黄蓉的恋人关系，两人的出身、第一次相遇、以及后来的相爱过程，在江南的《此间的少年》文中都能看出《射雕英雄传》的踪迹。又如洪七公爱吃烧鸡的细节等，《此间的少年》也是直接套在汴京大学系主任洪七公身上。从这几点来看，江南确实不占优势，毕竟他“移花接木”在汴京大学的金庸经典角色结合故事情节，和金庸的原作还是颇为相似。
所以说，随着文字作品改编影视作品的商业化热潮，生产同人作品的网络文学被商业化的数量只会越来越多，不赚钱自娱自乐的同人作品还好说，一旦开始商业化运作，知识产权法律纠纷就可能越来越多。同人作品里，《鬼吹灯》一案只是一个特例，真正的像《此间的少年》这类未经原著作者许可写就的同人文章侵权风险还是不小的。在此，周公给大家提个醒：同人作品有风险，商业开发需谨慎。
周公有话
同人作品的英文是fan fiction，最初就是粉丝追捧某部作品，而开始自己围绕原著角色创作的粉丝作品。
天下霸唱虽然赢了这场官司，但《鬼吹灯》本就是他一手创造出来的，现如今却因为续写自己的作品而身陷囹圄。《摸金校尉》不能光明正大延续《鬼吹灯》的宏大世界观，而只能半遮半掩的以“同人作品”的形式出现，讲来也是讽刺。归根到底还是因为天下霸唱早年授权太过随意，随随便便将自己的心血转让给了别人。毕竟对于作者来说，版权可是生命线。
而对于拿到小说版权的玄霆公司来说，现实其实也没有那么丰满。记得有人曾说过：“在沃特·迪士尼与米老鼠、唐老鸭之间，米老鼠和唐老鸭是IP；在郭敬明与《小时代》和《爵迹》之间，郭敬明是IP。”虽然《鬼吹灯》的IP是一个富矿，但迟早会有挖空的一天。而真正活的IP，是充满想象力和创作力的作者。
从目前这个判决结果来看，对簿公堂也无法改变作者另起炉灶的结果。既然玄霆公司早年的合同中没能约定“优先购买权”条款，现在面对如日中天的作者也只能是望洋兴叹了。
（编辑：刘宗鑫、米新磊）