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【国关青年说】高晓进：南海划设防空识别区的国际法分析-以东海防空识别区的设立为例
作者系高晓进，武汉大学国际问题研究院国际法专业2015级硕士；指导老师 武汉大学中国边界与海洋研究院院长胡德坤
【关键词】航空识别区；南海；国际法
2013年11月23日，中国宣布在东海设立防空识别区，其设立是我国行使自卫权的合法措施。相比于东海，中国的南海面临着更为严峻的形势，多个国家同我国存在岛屿纠纷，我国在南海的主权遭到严重的挑战，美国与其盟国的舰船和飞机频繁出没于南海的海面和上空。在这样的情况下，设立防空识别区能保护我国在南海的海洋及空间利益，参照中国在东海设立防空识别区与世界其他国家设立防空识别区的经验，本文重点在于分析南海设立防空识别区的可行性以及国际法分析，以更好地维护我国在南海的国家利益。
1防空识别区出现的概念、理论基础及其发展
（一）防空识别区的概念
二战结束以来，随着飞行器性能的不断提升，尤其是其飞行速度的增加缩短了沿海国对可感知危险的反应时间，在这样的情况下，防空识别区的发展成为了一个很自然的结果。无论从学界的角度或者是法律界的角度来看，目前都没有足够的证据证明防空识别区的合法性，但是这样的一个概念从来没有因为与现行的法律不一致而遭到挑战。1950年和1951年，美国与加拿大先后设立了防空识别区，北美防空识别区向大西洋和太平洋延伸数百海里；除了美加以外，法国、日本、韩国、澳大利亚、印度尼西亚等国都设立了防空识别区。
国内外学者对防空识别区有多种不同的定义，本文只列举三种不同的定义。第一种是国内知名学者王铁崖先生的看法，他认为防空识别区（Air Defense Identification Zone），是指从一个国家的陆地或水域表面向上延伸的划定空域，在该空域内，为了国家安全，要求对航空器能立即识别、定位和管制。它是各国为了国防安全的需要而设置的，凡进入“防空识别区的航空器，必须报告身份，以便地面国识别、定位和管制。第二种是美国学者阿什利 ·罗奇（J Ashley Roach），他认为防空识别区是一个指定的空域，在该空域内，民用飞行器必须对自身进行自我识别。这一空域包括临近一国海岸的专属经济区上空、部分公海上空，还有领海、内水以及领陆的上空。第三种定义来自于维基百科，其定义防空识别区为一个覆盖陆地和水域的空域，在该区域内，为了国家安全的利益考虑，国家有权对民用航空器进行识别、定位和控制。防空识别区的法律基础存在于1944年成立的国际民用航空组织所通过的《芝加哥公约》，它规定了进入一国空域所要要遵守的条件和程序，其中也包括群岛国家的水域上空，但是防空识别区的建立并不构成对相关空域主权的要求。设立防空识别区的主要目的是维护国家安全，因此必须对所有迫近该国防空识别区的飞行器进行识别，使得飞行器在进入规定空域之前可以满足特定的飞行要求。
（二）防空识别区的理论基础及其发展
当前对空中威胁的如此关注是自 20 世纪五六十年代冷战高峰以来所罕见的，当时沿海国在海上建立了许多防空识别区以保护其领空免受入侵，并预警可能的核打击。而防空识别区第一次作为一种在空中导航领域极其重要的安全性工具肇始于2001年发生在美国的9.11事件。在该事件中民用飞机被用作大规模杀伤的武器，自此防空识别区的重要性又一次为人们所认知。在海洋法领域，虽然《联合国海洋法公约》规定了别国舰船在一国领海拥有无害通过权，但是这一权利仍然会不可避免地与沿海国自我保护的愿望相背离。同样，一国对其设立的防空识别区拥有无可争议的管辖权，但是防空识别区必须依据既有事实进行设立，外国无权干涉。
具体来说，防空识别区的规则就是为保护一国安全，外国飞行器在进入特定空域时必须遵守的要求。防空识别区的一个重要的理论依据是预警原则，该原则主张经验的或者是科学的证据的缺乏不能阻止一国采取预防性的行动以避免即将到来的威胁危及自身。预警原则在国际法领域的出现和发展集中表现在20世纪80年代早期的环境保护领域。预警原则最早出现在20世纪30年代的德国国内的社会-法律传统中，当时它主要关注的是良好的家庭管理，该原则在德语中的本意为“预防原则”，在后来的社会发展过程中，有人将该原则应用到政治学的领域中去，因此“预防原则”得到了更大范围内的承认，其意义也逐渐从“预防原则”延伸到预警原则。在包括经济活动、政治活动在内的诸多社会活动中，人们很难去建立原因与结果之间的科学联系，而建立这样的科学联系又要耗费人们巨大的成本，但是结果有的时候往往又是不尽如人意的，这也是预警原则得以引起人们重视的另一个重要原因。预警原则主要包括三个要素,即危机评估、危机管理和危机沟通，而其中危机管理又是最为重要的，因为虽然危机评估可以帮人们发现潜在的威胁，但是它却不足以保证受到威胁的主体的安全。
在诸多的情况下，一国可以采取预防性行动以保卫自身安全，这一行动可以归结为危机管理，进一步分析危机管理，它的依据是西方世界甚为推崇的社会契约论，该理论认为国家和政府有责任保证每一个公民的生命财产安全。哈佛大学教授艾伦·德肖维茨认为：“在国际领域，每一个主体都有自我防卫的强烈需求，在这样的情形下，它们拥有优先采取预防性行为的权利，而这样一项权利是被大多数国家所认可的。”
防空识别区的发展经历了一个长时间的过程，从防空识别区的定义可以看出，防空识别区的范围包括了沿海国从陆地一直延伸到部分公海的上空，所以海洋法与空间法的发展为防空识别区的发展提供了必要的素材，首先我们需要了解一下相关海域上空飞行的发展过程：
（1）《领海与毗邻区公约》第一条：“国家主权扩展于其陆地领土及其内水以外邻接其海岸的一带海域，称为领海”；
（2）《领海与毗邻区公约》第二条：“沿海国的主权扩展于领海的上空及其海床和底土”。
（3）《联合国海洋法公约》第二条：“沿海国的主权及于陆地领土及其内水以外临接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，成为领海；此项主权及于领海的上空及其海床和底土”。
（4）《日内瓦公海公约》第二款第四条：“公海上飞行自由”。
（5）《联合国海洋法公约》第87条规定：“公海自由对沿海国和内陆国而言，享有飞越自由。这些自由应由所有国家行使，但需须适当顾及其他国家行使公海自由的利益”。
（6）《联合国海洋法公约》第58条：“所有国家享有在专属经济区内的飞越自由。各国在专属经济区内根据本公约行使权利，应适当顾及沿海国的权利和义务”。
（7）《芝加哥公约》第11条明确认可每一个国家就进行空中航行的飞行器进入或者离开本国领土的行为享有制定法律法规的权利。
（8）《芝加哥公约》第12条：“飞行器飞越公海所要遵守的规则必须在该公约的规定之下。沿海国对于邻近本国领空但不属于本国空域的空间享有以下的权利：采取实际的单边行动以影响飞行器在公海上空的飞越；对于公海上空特定区域的危险行为进行临时性的约束；对飞行器进行空中交通管制和识别”。值得注意的是，在以上的公约中，飞行器都不享有无害通过领海上空的权利。
《芝加哥公约》颁布的时间是1944年，当时国际海洋法尚处于逐步发展的阶段，一些当代的海洋法概念尚未出现，海洋主要划分为领海与公海两个区域，而同防空识别区紧密相关的专属经济区直到1982年《联合国海洋法公约》的出台才正式建立，所以防空识别区的发展是与国际海洋法的发展密切相关的。另一方面，《芝加哥公约》对民用航空器和国家航空器作出了区分，后者包括军用航空器，海关飞行器和警用飞行器。但是主要论述了民用航空器的规则，很少涉及国家航空器。这一方面为防空识别区的发展提供了具体的概念素材，但是对于国家航空器的较少规定也造成了国际社会对国家航空器进入一国防空识别区是否违反国际法这一问题难以达成共识。作为一种非正式的国际制度，对防空识别区进行深入研究需要综合海洋法、空间法等各种不同领域的发展动态。
20世纪五六十年代，海洋法的形态相对简单，领空覆盖着一国领土和三海里宽的领海，国家对其领空享有完全的主权。而所有其余的空域则体现如公海的情形，即为所有国家平等享有航行和飞越的自由。不过在1950年代起的数十年内，国际海洋法发生了很大的变化，并因此提出了关于这些法律变化是否会影响海上空域地位的问题，或因沿海国建立新的体制以规制领空以外之外国飞行器所产生的影响他国飞越自由的一系列问题。
其次，防空识别区与空间法的发展也有密切的联系，在前面分析的基础上，我们有必要了解一下防空识别区同空间法发展的联系。
（1）1919年《巴黎公约》规定：外国军用航空器未经特许，不得飞越降落外国领土，如果军用航空器意图进入一国领空，需要相关国家的特别同意。
（2）《芝加哥公约》要求国家航空器采取适当措施适当尊重其他种类航空器的飞行安全，未经特别协定或其他方式的许可并遵照其中的规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落。
（3）《芝加哥公约》禁止国家航空器使用武器攻击飞行中的民用航空器，在拦截民用航空器的时候，不得危害到机上人员的生命和安全。
（4）《伦敦倾废公约》规定有关沿海国可以管制外国飞行器在海岸之外的行动，为了达到他们反对污染的目标，他们对沿海国的权利进行了一些限制。但是并没有对国家航空器进行限制。针对沿海国对国家航空器在EEZ上空飞行实施合法管辖权，没有提供相关的理论基础。
（5）第六，《芝加哥公约》第12条做出了目前为止最为精确的关于沿海国在一国飞行器在靠近本国防空识别区所拥有的权利：采取实际的单边行动以影响飞行器在公海上空的飞越；对于公海上空特定区域的危险行为进行临时性的约束；对飞行器进行空中交通管制和识别。
1919年《巴黎公约》是国际上第一个有关航空的国际公约，它对国家的领空主权、外国航空器的“无害通过权”、国家设立“空中禁区”、航空器的国籍等一系列问题予以规定。《巴黎公约》第一次以公约的形式肯定了国家对于其领土上空具有完全和排他的主权，外国军用航空器未经特许，不得飞越或降停该国领土，它对军用航空器和民用航空器都做出了相关规定，它的主要贡献在于肯定了一国对其领空拥有绝对的主权。从以上分析可以发现，防空识别区的概念是同领海、毗邻区、专属经济区以及公海紧密相连的，而“公海”一词最早出现于1958年的《公海公约》，所以1919年《巴黎公约》中的相关条款对防空识别区的发展虽然没有起到直接的推动作用，但是却为它的发展提供了一定的法理基础。1944年《芝加哥公约》是有关国际民用航空在政治、经济、技术等方面问题的国际公约，其有关国家航空器的规定也只是禁止国家航空器使用武器攻击民用航空器，有关现代防空识别区的规定，我们可以在《芝加哥公约》中找到相关的法理依据,尽管不是高度契合的。例如公约第12条规定：采取实际的单边行动以影响飞行器在公海上空的飞越；对于公海上空特定区域的危险行为进行临时性的约束；对飞行器进行空中交通管制和识别。这一条文实际上相当接近现代防空识别区的概念，只是囿于时代因素，《联合国海洋法公约》还没有出台，所以有关防空识别区的概念仅仅只能追溯到与公海相关的联系中，而随着1982年《联合国海洋法》的出台以及专属经济区、毗邻区等相关概念的制定，防空识别区的概念才趋近于精确。
从以上论述中我们可以发现防空识别区是以海洋权利和空中权利为基础的特定空域，1944年《芝加哥公约》以及1982年《联合国海洋法公约》等国际条约对国家航空器作出了一定程度的规定，但是对于防空识别区、特别是专属经济区上空空域国家航空器的飞行权利没有做出相关规定，这也造成了国际社会在这个问题上的不同意见，主要表现就是国家航空器有没有自由飞越沿海国专属经济区的权利。如果可以又需要遵守什么规定，是否适用于防空识别区的具体规定等。现阶段能够拿来参考的材料只有实施防空识别区规定的国家的实践经验，但是由于没有相关的理论基础，各个国家的经验又是不同的，由此很难确定一个通行的国际标准。
2中国设立东海防空识别区的尝试与实践
2007年12月份，中国政府曾宣布将在台湾海峡以内设立防空识别区，并且计划在靠近海峡中间线中国大陆一侧开辟一条新航线。但是台官方回应称此举将会破坏海峡两岸局势的稳定性和国际航行的安全。但是中国官方随即否认曾筹划此项计划。
2013年11月23日，中国宣布在东海设立防空识别区，中国政府按照国际通行做法，划设东海防空识别区，目的是捍卫国家主权和领土领空安全，维护空中飞行秩序。中国政府同时公布了东海防空识别区的识别规则：（1）位于中华人民共和国东海防空识别区飞行的航空器必须遵守本规则；（2）位于东海防空识别区的飞航空器必须提供飞行计划识别、无线电识别、应答机识别、标志识别等识别方式；（3）位于东海防空识别区的航空器应该服从识别区管理机构的指令，对于不配合的航空器，中国武装力量将采取紧急处置措施。
但中国此举却遭到了日美及其个别亚太盟友大加指责，表示“决不承认”，并先后出动多批次军机擅闯东海防空识别区，蓄意挑衅。关于防空识别区的法律地位，目前国际上没有专门的条约规定对防空识别区的操作进行有效的管理，我国在东海设立防空识别区既符合国际通行的国际习惯，又有着有充分的法律依据。根据《国际法院规约》第38条第一款第二项的规定：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。依据现行的国际习惯，在和平时期建立永久性的防空识别区并未引起异议，建立防空识别区并不被认为是地面国领空范围的扩大，也不意味着其领空主权向外延伸。而建立这种空域，能够有效地将来犯敌机在进入领空之前予以识别，对于加强国防监控，保卫国家的领空安全，是有重大意义的。东海防空识别区的设立是国际形势和国际法发展下的必然产物，它的设立使我国能够有效地遏制美日韩等西方国家对我们东海领域的侵犯，维护我国国家安全，保护近海资源。只要不违反国际法关于在领空之外空中航行自由的原则，建立防空识别区应认为是与国际法相容的。
3中国设立南海防空识别区的必要性与可行性分析
（一）南海问题现状
南海是位于中国东南方的陆缘海，国际通称为南中国海，被中国、菲律宾、马来西亚、印尼、柬埔寨、越南所环绕，东北至台湾，西南至新加坡海峡，需要强调的是南中国海的主权为周边多国所共有，有的区域则是公海；我们需要把南中国海与中国南海区别开来，中国南海指的是南海断续线以内的海域，而我国的主权仅及于断续线以内的岛屿及其附近海域，断续线以内仍然有国际法上的公海海域。
南海遍布大小岛屿，包括东沙、西沙、中沙及南沙群岛，西沙、中沙群岛被中国实际控制，东沙群岛由中国台湾控制，而南沙群岛的情况则复杂的多：越南非法占据了南沙西部海域；菲律宾非法占据了南沙东北部海域；马来西亚非法占据南沙西南部海域，南海争端的焦点就在南沙群岛。南海之争，其本质是围绕着石油资源而展开的争端以及对海洋空间的扩展，南沙问题实际上已经成为一个国际问题，背后是扑朔迷离的大国角逐。
从地缘政治学的角度观察，南海地理位置极为重要。南海海域存在丰富的资源与优越的地理环境，是世界最重要的海上航道之一。南海地区连接太平洋与印度洋，而且是亚洲与欧洲沟通的平台，南海地区不但具有非同寻常的地缘战略价值更是蕴含着庞大的油气资源等多种能源，开发潜力极大。它不仅是中国通往南亚、非洲、中东和欧洲的海上必经之路，也是多个国家的海上生命线。控制南海制海权，就控制了南海地区的重要航道，也控制了南海地区各国的经济命脉。美国不仅同它的盟国在南海周边海域举行军事演习，威胁中国的安全，而且还动用空军力量非法入侵我国南海空域。2014年8月19日，美国海军一架P-3巡逻机飞抵海南岛以东220公里附近空域进行抵近侦查；2015年5月，美国一架侦察机突然飞越中国正在建设活动的南海岛礁上空进行侦查活动，遭到中国海军的8次警告。
在这样错综复杂的背景下，如何更好地维护我国在南海的核心利益成为我国面对的一大难题。南海问题的实质是相关岛屿的争夺，从传统意义上来讲，我国维护南海利益的手段主要是从陆地和海洋的角度出发，直指问题核心。但是随着国家实践的发展以及国际法的不断完善，国家领空以及各国纷纷设立的防空识别区越来越受到国家的重视，成为维护本国主权利益的重要手段。在南海归属中国海域的上空及其邻近空域设立防空识别区制度可以对试图侵犯我国领空的外国飞行器进行识别、检测和管制，构筑起一道综合海、陆、空三方力量的国土防御体系，使我国在南海的利益得到最大程度的保护。
（二）南海划设防空识别区之必要性分析
众所周知，南海海域不仅自然资源丰富，而且地理位置极为重要，向来被视为中国的海上生命线。从现实层面来说，在南海海域划设防空识别区不仅是维护我国领土主权的必然要求，同时也能为我国在南海资源争夺战中提供控制和监管；从法律层面来说，划设南海防空识别区有利于完善我国的防空识别区法律制度，借鉴东海防空识别区设立的相关法律依据，在地缘政治更为复杂的南海划设防空识别区需要更全面的法律依据与相关立法活动，从而建立起一套相对完善的法律体系来规范我国的防空识别区。
第一，划设防空识别区的可行性建立在必要性之上，由于现代飞行器的速度很快，基于空中防御的需要，许多沿海国认为有必要在任何飞行器进入本国领空之前查清其种类、国籍和飞行目的等情况，以维护本国的国家安全。中国南海地区的地缘政治环境极为恶劣,海岸线蜿蜒曲折，远离大陆，而且海上邻国众多，上世纪70年代以来，越南、菲律宾、印尼等国先后强占了我国在南海的多处岛屿，侵犯了我国的领土主权。在南海地区设立防空识别区有助于从空中打击试图入侵我国领空的不法行为，守护国家安全。日本利用在东海设立的防空识别区，修改了航空自卫队的交战规则，从而奠定日本派遣战机护卫其在东海进行能源开采的法律基础。国际法方面的预先性自卫和国际交战规则给予了对航空器在和平时期飞行情况下的干预指导；在紧急情况下或者敌对状况下，即使影响国际空域飞行，一国仍可以采取必要的自卫措施。
第二，在南海划设防空识别区能够为南海领土争端争取到一定的主动权。受历史及二战遗留因素影响，中国南海地区矛盾错综复杂。尤其是在发现南海地区蕴藏有丰富的石油资源以后，东南亚一些国家更是加快了侵占我国南海岛屿的步伐。以往面对此类争端的时候，我国一贯坚持“搁置争议，共同开发”的策略，力争使海洋争端对我国内政的影响减少到最小。但是近些年来随着中菲黄岩岛对峙的升级，“搁置争议，共同开发”的策略已经不能有效应对海洋权益争端了。东海防空识别区已于2013年划设，我们可以借鉴已有的经验划设南海防空识别区，这是对我国在南海的海洋领土主权的非正式宣示。我国有权利依照国际法和《芝加哥公约》12条的规定，对于侵入我国南海防空识别区的行为予以识别、管理和约束；依照国际社会的惯例，对于试图入侵我国南海领海领空的行为予以坚决的回击，命令其在指定地点降落或者迅速飞离我国领空。
第三，为国际合作救援提供线索和数据。划设南海防空识别区除了有识别不明飞行器、保护本国领空外，还可以监测过往飞行器，提供相关数据和线索，以备国际救援需要。例如2014年3月8日，马航MH370航班巡航飞行中突然失去联系，各方搜寻未果。在国际救援层面，我们可以共享防空识别区的监测数据和信息，使人类遭受的灾难降到最小。
（三）南海划设防空识别区可行性之国际法分析
面对日益复杂的南海局势，在南海海域划设南海防空识别区的目的是为了维护自身的国家安全和海洋利益，我国在南海划设防空识别区有着充足的国际法依据，诸多国际条约和国际惯例都明示或者暗示地允许一国在不违反国际法的情况下划设自己的防空识别区。防空识别区的概念与《芝加哥公约》、《联合国海洋法公约》等国家条约的相关条文具有一致性，防空识别区是随着国际航空法与国际海洋法的发展而发展的，防空识别区的区域主要是在专属经济区与公海的上空，因此在不违背相关国际法规的情况下，我国可以在南海设立防空识别区。
第一，主权国家之间的平等是国际法的基础，同时也是以国家主权为依据的。《联合国宪章》第2条将“会员国主权平等之原则”规定为联合国组织的首要原则。设立防空识别区已有先例，除了较早设立防空识别区的美加等西方国家之外，同为南海周边国家的菲律宾和越南都曾于上世纪设立防空识别区以保证本国领空不被侵犯。根据主权国家平等原则，中国同样有权利在不违反国际法的情况下在南海地区设立自己的防空识别区，从而更好地维护我国在南海的国家利益。
第二，从大多数国家划设防空识别区的范围来看，通常是以一国领海基线为基准，向外延伸到预警雷达可探测的最大距离，一般会大于其专属经济区的范围。《联合国海洋法》第59条规定：在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参考一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方各整个国际社会的重要性，加以解决。这一条款指出了公约隐藏的剩余权利，没有明确地提出禁止、提倡或者反对。沿海国的国家安全显然要比飞行器所属国的飞行自由更为重要；公约虽然规定所有国家都有在专属经济区内的飞越自由，但是各国在专属经济区内行使权利和履行义务的时候，应适当顾及沿海国的权利和义务，并且应该遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律规章。作为《联合国海洋法》的成员国，我国当然可以主张剩余权利，按照剩余权利原则，我国在南海领海海域、毗邻区以及专属经济区上空设立一个不妨碍他国合法飞行自由的防空识别区，就是符合国际法的。
第三，根据已划设防空识别区的国家实践来看，美国于1951年朝鲜战争期间在韩国设立防空识别区，延伸出韩国国境最多390千米；日本设立的防空识别区距离海岸线最远的距离有800千米。它们划设的范围都超过了200海里的专属经济区范围，从而延伸到公海范围，公海被划入到防空识别区的依据是1944年成立的国际民用航空组织所通过的《芝加哥公约》，它规定了进入一国空域所要要遵守的条件和程序。《日内瓦公海公约》和《联合国海洋法公约》都规定了公海飞行自由，其中包括着被划入防空识别区的部分公海，但是海洋法规定了公海飞行自由的行使需适当顾及其他国家行使公海自由的利益，这赋予了沿海国在防空识别区行使必要的管辖权以法律依据。我国对南海海域权益边界的主张是九段线，线内区域为中国南海（210万平方公里），九段线区分了南中国海（350万平方公里）与中国南海这两个不同面积的海域。在借鉴世界上其他国家防空识别区划设距离的基础上，为了最大程度地维护我国在南海的合法权益，目前计划中的划设方式都是围绕九段线内海域展开讨论的。设立防空识别区是一种经常性的国际实践，并且伴有国际习惯化趋势作为主张，毫无疑问对设立南海防空识别区具有一定的支持作用。
第四，国家基本权利之自卫权的体现。自卫权作为国家主权的重要体现，是指在国家遭到外来武装攻击时可以采取相应的武力措施进行反击的权利。《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受到武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维护国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”自卫权从内容上来说并不构成一国划设防空识别区的充分条件，但同时也不能否定划设防空识别区的必要性；从逻辑上来说，一国只有在遭受侵略的时候才能采取武力措施反击敌人，并不意味着一国在和平时期就没有采取相应措施巩固国防的权利。南海地理位置极为重要，是我国重要的海上通道，近些年来南海周边国家与我国摩擦不断，这使得在南海设立防空识别区成为一个需要研究的问题。在2014年12月22日的外交部例行记者会上，当被问及关于加拿大媒体报道中方已在南海秘密设立防空识别区的问题时,发言人华春莹答道: “是否设立防空识别区是一国的主权，同时需要考虑方方面面的因素。当前南海地区和平与稳定是有保障的。”
第五，自卫权是以自保权为依据的，根据国家主权原则，各国都有义务相互尊重他国的主权和独立。各国为了保卫自己的生存和安全，维护自己的主权和独立，有权采取国际法允许的一切措施进行自我保全的权利，这就是所谓的自保权。我国在南海地区划设防空识别区是我国行使自卫权的必要措施，南海局势如今错综复杂，除了中国与南海周边国家的争端之外，域外国家的不断介入也使中国在南海的合法利益不断遭受侵犯。如果不对即将进入我国领空的外国飞行器加以识别管制，一旦发生武装冲突或者战争，我国的自卫权将会名存实亡，这将会极大地破坏我国的国家利益。
（四）南海划设防空识别区的国内法依据
从国内法层面来说，我国遵循相关国际条约的规定，并依据条约履行相应的国际义务，采用转化的方法把国际条约的相关内容变通在国际法中。中国是国际民航组织的创始成员国之一，民国政府于1944年11月9日签署了《芝加哥公约》，并于1946年2月20日交存了批准书。1971年11月19日，国际民航组织秘书长通知我国政府，承认中华人民共和国为中国驻国际民航组织的唯一合法代表。
第一，《中华人民共和国国防法》第26条规定：“中华人民共和国的领陆、内水、领海、领空神圣不可侵犯。国家加强边防、海防和空防建设，采取有效的防卫和管理措施，保卫领陆、内水、领海、领空的安全，维护国家海洋权益。”从这条规定可以看出，为了保卫我国领空安全，我国有权采取有效的防卫和管理措施，设立防空识别区无疑是其中的一项内容，其他国家无权干涉。
第二，《中华人民共和国民用航空法》第2条规定：“中华人民共和国的领陆和领水之上的空域为中华人民共和国领空｡中华人民共和国对领空享有完全的､排他的主权｡”
第三，《中华人民共和国飞行基本规则》第113条规定：”外国航空器在中华人民共和国境内的航路、航线飞行时，由中华人民共和国国务院民用航空主管部门负责提供空中交通管制服务。
第四、《中华人民共和国领海及毗邻区法》第5条规定：“中华人民共和国对领海的主权及于领海上空、领海的海床及底土。
严格地说，世界各国设立防空识别区的国际实践算不上充分，各国设立防空识别区主要都是以其国内法为依据的，其权限及其约束力都取决于国内法的规定，中国也不例外。我国主张设立东海防空识别区的依据是我国的《国防法》、《民用航空法》以及《飞行基本规则》等国内法律规范。我国要在借鉴东海防空识别区设立经验的基础上，结合相关国际法的规定，为南海防空识别区的设立提供更为可靠的法律基础。通过观察我们可以发现，以上列举的法律法规均规定了中华人民共和国对本国领空拥有主权和主权权利，在遵守国际法的基础上，我国关于领空的规定在维护我国主权利益之余，还为我国在南海设立防空识别区提供了法律基础，但是防空识别区主要是设立在一国领空之外的空域，即一国毗邻区、专属经济区和公海海域上空。为了更好的维护我国的国家利益,在遵守已有关于领空权利的基础上，需要进一步完善相关法律法规，为我国在南海设立防空识别区提供更为充足的国内法依据。
4中国在南海设立防空识别区面临的挑战
在防空识别区出现发展的过程中，既没有任何明确的国际法对其制定规则，也没有国际惯例特意强调之，哪怕是比较模糊的范围和概念，类似于海洋法中的专属经济区。所以基于自我防卫的基本原理,世界上有能力设立防空识别区的国家都本着保护自我安全的理念去定义和设立之。美国设立第一个防空识别区是在1950年，正值冷战时期，设立防空识别区的目的是应对来自苏联的威胁；而随后的其他国家例如日本、韩国、加拿大、以及英国设立防空识别区的目的也出于对自身安全不同程度的关切。同样，中国在东海设立防空识别区也是为了维护自身安全，虽然很多国家对中国设立防空识别区持抵制态度，但是我国作为一个主权国家有权设立防空识别区。
中国外交部发言人于2013年11月份在答记者问的时候声称将会在合适的时间建立新的防空识别区，这一说法被日本媒体揣测为中国将会在南中国海建立防空识别区，在南海地区，中国与文莱、马来西亚、菲律宾以及越南存在海洋争端。2014年2月2日，中国外交部发言人否认了日本媒体恶意揣测的中国将会在南海设立防空识别区的说法，并且声称对南海局势持乐观态度，中国有权采取包括设立防空识别区在内的所有合法措施维护国家安全。
由于国际社会强大的舆论压力，中国在对外宣称国家对外政策的时候总是显得小心翼翼，关于在南海有无设立防空识别区这一问题的可能性,中国并没有给出明确的答案，既没有否定设立防空识别区的可能性，也没有给出肯定的答案，使得国际社会面对这一问题显得手足无措，尤其是以美国为首的一些西方国家无视中国主权，时有美国飞机出没于中国南海海域的情况出现，试图挑战中国忍耐底线，即使是在已经设立防空识别区的东海海域，2015年初，美国空军仍然无视中国的通告强行飞过相关海域。在这样严峻的国际形势下，中国如果在南海设立防空识别区会遇到哪些阻碍呢？
第一，实际操作中的阻碍因素。很明显，中国在设立东海防空识别区的过程中已经遇到了足够多的困难与反对，不难想象在国际形势更为严峻的南海会遭到什么程度的抵制。中国在2013年11月23日设立了东海防空识别区，中国政府官方发布了一张地图，该地图显示东海防空识别区延伸到了东海的大部分海域上空，覆盖并且超越了中国东部区域的飞航情报区。
日本首先对中国这一合法举措提出了反对意见，因为东海防空识别区覆盖了为日本所单方面声称主权的钓鱼岛在内，同样，钓鱼岛也在台湾所划设的防空识别区范围之内。
韩国政府随后也提出了反对意见，同样的原因，中国东海防空识别区的覆盖了为韩国所主张管辖权的离于岛在内，而中国称之为苏岩礁。
更为复杂的问题是东海防空识别区与日本、韩国、台湾所现存的防空识别区存在重叠情况。中国国防部发布文件称防空识别区的规定要求所有进入这一空域的飞行器提交飞行计划以及进行雷达识别，而不会考虑飞行器是否会进入该防空识别区。
第二，对防空识别区的含义理解不同。美国单方面指责中国在防空识别区的适用范围方面存在问题，没有严格详细规定飞行器的分类以及飞行器的飞行目的。美国认为，根据国际民航组织的规定，沿海国提供空中交通服务的范围不仅包括领海上空，还应该包括在国际法管辖下的邻近空域。
中国东海防空识别区的规定适用于所有来自海上的威胁与不明意图飞行器。但是中国没有进行详细分类，民用飞行器与国家飞行器应该被不同地对待。而中国则回应将会视威胁的不同程度来对待两种不同的飞行器，也就意味着只要进入中国防空识别区的所有飞行器都要向中国官方提供飞行计划、雷达定位以及标识信息，否则就会面临着来自中国空军的“预防性紧急措施”。
中国政府认为防空识别区的规定不仅适用于意欲进入相关空域的飞行器，同时也适用于没有意图进入相关空域的飞行器。而美国认为不应该将没有意图进入一国防空识别区的飞行器列入监管对象。而美国曾经不止一次地指责中国在防空识别区方面努力不够，规定不符合美国等西方国家的标准。
下图是各国防空识别区的对比情况，从中我们可以发现中国同美国在各项具体规定方面的不同之处：首先，我国规定外国的军用航空器迫近我国防空识别区之前需要向我国政府提交飞行计划或者识别信息，而美国政府则认为军用航空器在迫近一国防空识别区之时不需要向该国政府提交飞行计划；其次，我国规定一国的国家航空器在飞经另一国防空识别区的时候也需要向该国政府提交飞行计划，美国政府对此做法则持反对态度，认为国家航空器在飞经一国防空识别区之时不需向该国政府提交飞行计划；最后，中国认为防空识别区覆盖下的部分领土为可以为别国所管辖，美国则认为任何国家对除本国领土以外的防空识别区下覆领土不享有管辖权。中美两国在有关防空识别区特征问题上的共同点只有一个，即民用航空器在迫近一国防空识别区之时需向所在国政府提交飞行计划。
中美两国关于防空识别区的不同标准导致了两国之间的直接冲突，其中最显著的不同是两国关于军用航空器迫近一国防空识别区之时是否需要向该国政府提交飞行计划或识别信息。例如，中国东海防空识别区设立后不久，美国派遣B-52战略轰炸机进入东海防空识别区，以行动表达美国不认可中国所划定的防空识别区。再如美国《华尔街日报》报道，美军一架B-52轰炸机在南海执行任务时飞进了中国在南海华阳礁上空两海里范围内,严重侵犯了中国的领空主权。美国政府依照其自身的规定、滥用航行飞行自由，从而肆意进入我国防空识别区甚至领空，严重侵犯了我国国家利益。
第三，国际航空法尚处于发展阶段，制度规定亟需完善补充。现存的国际航空法主要规范的是民用航空器的规定，鲜有关于军用航空器的规定。之所以会出现这样的现象，主要是因为主权国家相对抵制对军用航空器作出严格规定，它们正是一国主权、荣誉、独立的象征。这就导致了一个矛盾的现象，一方面国家抵制这样的规定，另一方面不断发生的别国军用飞机入侵别国领空或防空识别区的现象时有发生，以美国为例，2001年4月1日，美国海军EP-3侦察机在中国海南岛附近海域上空执行侦察任务，中国海军派出歼-8战斗机进行合法监视和拦截，结果在中国的专属经济区上空发生碰撞，导致飞行员死亡；2015年11月8日,美军两架B-52轰炸机飞越中国在南海的人造岛礁附近海域，宣称进行所谓的“自由航行”，公然挑战中国领土主权。
在旧的国际政治经济秩序之下，西方大国掌握着国际规则的主导权，在相关国际制度不够完善的情况下，他们利用本身具有的经济、科技、制度优势歧视对待广大弱小国家，在国际航空领域，它们肆意进入弱小国家的空域，甚至是领空范围，严重地侵犯了独立国家的主权。因此当下国际航空领域的迫切要求就是完善国际法在国家航空器方面的立法设置。
5结 语
21世纪是面向海洋的世纪，中国是一个海洋大国，拥有着广阔的海域和漫长的海岸线。但是中国同时面临着众多的海洋权益纠纷，动用武力或者忍气吞声都不是解决海洋纠纷的长久之计。我们要学会运用法律思维思考我国面临的海洋纠纷，东海防空识别区的划设就是我国积极学习和运用国际法维护我国领海领空主权的举措。我国南海面临着比东海更为严峻复杂的周边形势，牵一发而动全身，审慎的处理我国同其他国家在南海的海洋纠纷对我国的发展而言非常重要，借鉴东海防空识别区的经验在南海划设防空识别区是非常必要的。应该认识到，划设防空识别区已经成为国际法默认的行为，尽管其合法性仍值得进一步讨论，但是我们还应该加快对于国际法的学习和防空识别区的认识，与我国的现实结合起来，以最大程度地维护我国在南海的海洋利益。
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