【实务】注册商标“撤三”标准：从“不确定”中寻求“相对确定”
作者：高景贺，河南文丰律师事务所
来源：文丰律师（微信号：WIN-FULL）
规范连续使用注册商标是商标注册人负有的法定义务，注册商标连续三年不使用任何人均可以主张撤销，此即为“撤三”制度。撤三制度在整个商标法体系中具有举足轻重的地位，其不仅有利于“倒逼注册人真实使用商标”，“督促商标符号资源重返公有”，而且还“影响商标侵权和刑事责任的认定”，对其进行研究不仅具有较高理论价值还具有较强实践意义。
一、撤三规定的历史考察
“撤三”的规定最早体现在1982年商标法第三十条“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”之规定。2002年商标法实施条例在第三十九条第二款又规定“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况”，该款实际上对商标法第三十条规定的“责令限期改正”进行了修正。2013年修正的商标法在第四十八条、第四十九条第二款、第六十四条第一款、第五十五条第二款对撤三规定进行五个方面的修改：一是明确何为“商标的使用”，二是删除“责令限期改正”的法律后果，第三是将“没有正当理由”写入法条，四是建立“未使用不赔偿”制度，五是明确“撤销裁决的溯及时间”，基于商标法的修订，商标法实施条例、商标审查标准、商标审理标准、商标评审规则等都进行了调整。新商标法施行后，撤三案件及相应复审案件的审限要求提高，撤三案件总量大幅上升，但因撤三处理往往涉及商标局、商标评审委员会、北京知识产权法院（之前北京市第一中级人民法院）、北京市高级人民法院、最高人民法院等众多机构诸多程序，各部门之间并未因为新商标法的施行而就撤三标准问题达成共识，仅商标评审委员会曾披露2015年撤三案件败诉比从2014年的2%上升至6%，且研究发现近6年的撤三标准中的正当理由抗辩适用较低、效果欠佳。因此，研习相关案例，熟悉流程，探索相对确定的撤三标准，增加商标确权行为可预期性，具有理论和实践双重意义，本文就是以小霸王商标案为例进行的一个尝试。
二、样本案例的简要分析
1、案情介绍
2003年3月11日戴春友向商标局申请第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标，2004年9月14日予以核准注册，核定使用商品为烫发用铁夹、烫发钳、卷发用手工具（非电）、个人理发推子（电动和非电动）等。小霸王公司以该商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，商标局以戴春友在规定期限内未向其提交使用“小霸王XIAOBAWANG”商标的证据材料作出撤销申请的决定。戴春友不服申请复审，商标评审委员会认为戴春友提交的证据可以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间进行了公开、真实的商业使用。小霸王公司不服提起诉讼，一审法院认为戴春友在商标撤销复审阶段提交的证据无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为，遂撤销复审决定。戴春友不服一审判决提起上诉，二审法院认为戴春友没有证据证明印刷的包装已经在涉案期间内投入到市场中，并经消费者确切地接触到此商标的使用，其补充提交的证据亦不能证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为，遂驳回上诉维持原判。戴春友不服二审判决申请再审, 最高人民法院认为一审、二审法院对商标使用的证据形式要求过高，不符合商标法设置“连续三年停止使用的商标予以撤销”制度的本意，遂撤销一二审判决，维持复审决定。
2、程序问题评析
（1）关于举证期限效果：虽然商标不存在连续三年停止使用情形的举证责任由商标注册人承担，但是不同程序中的违反举证期限的行为效果并不相同。在商标局负责的撤销申请阶段，商标注册人自收到通知之日起2个月未提交商标使用证据或不使用的正当理由，商标局将会撤销该商标的注册。本案中，商标局所做撤销行为就是此种情形。在商评委负责的撤销复审阶段，当事人提出评审申请或答辩后补充有关证据材料的期限（有声明的）是自提交申请书或者答辩书之日起三个月内一次性提交（未声明视为放弃）。但期满后生成或当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据经质证后仍可采信。
（2）关于文书送达方式：目前，商评委可通过邮寄、直接递交、数据电文或其他方式送达；但以数据电文方式需经当事人同意。委托商标代理机构的，文件送达商标代理机构视为送达本人。送达日期德尔确认，邮寄的以收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满十五日，视为送达当事人，但能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准。以数据电文方式送达的，自文件发出之日满十五日视为送达；文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满三十日，该文件视为已经送达。邮寄送达被退回后通过公告送达的，后续文件均采取公告送达方式，但在公告送达后明确告知通信地址的除外。本案中一审法院认为小霸王公司没有正当理由拒收商评委向其邮寄送达的相关文件，可以视为已经送达。
（3）关于证据认定方法：认定证据方法的不同，撤三的结果可能也不一样。本案中，一审法院和二审法院均采用了单个认定的方法，即“分别对不同的证据按照证据的三性经质证后进行分散式的评价”，认为每一类证据都无法证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。而商评委和最高人民法院却采用的是综合认定的方法，即“统合不同的证据进行综合的整体性盖然评价”，认为戴春友提交的证据可以证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在2007年6月7日至2010年6月6日期间进行了公开、真实的商业使用。当然，一些法官已经充分认识到了这类撤三案件中证据审查规则，应当建立整体审查原则，避免进行机械审查；即使某一项具体证据存在瑕疵，如果所有证据能够形成完整的证据链亦应当认定复审商标进行了有效的使用。
（4）关于证据要求高度：证据要求的高度不同，撤三的结果也不一样。因此有必要考察不同机关对证据要求的高度。本案中一审法院从高要求，认为戴春友仅提供了委托印刷合同、印刷盒的送货单及收据,虽然此合同的签订及送货收据显示的日期为涉案期限内，但是并没有其他足够的证据可以作证这些印刷的包装已经在涉案期间内投入到市场中，无法起到使消费者识别来源的作用，不属于“商标意义上的使用行为”；二审法院也是从严处理，认为戴春友在诉讼期间补充提交的证据亦不能证明“小霸王XIAOBAWANG”商标在涉案三年期间实际进行了使用行为。但最高人民法院进行了适度把握，综合考虑戴春友在商标评审委员会复审期间及二审期间提交的证据，认为上述证据可以形成证据链，足以证明戴春友在2007年6月7日至2010年6月6日三年期间实际使用了“小霸王XIAOBAWANG”商标，一审、二审法院对商标使用的证据形式要求过高。
（5）关于二审补交证据：在二审程序，除新证据情形外，一般不允许再行提交证据，但在具体适用时不宜简单和机械。如本案最高人民法院所做评析，由于商标评审委员会认可戴春友申请复审期间提交证据的证明力，而一审法院予以否认，戴春友在二审期间补充提交证据具有合理性，二审法院全部未予考虑和支持，于法无据，有欠妥当。实践中，对于当事人在撤三诉讼程序中所提交的证据，法院原则上都会进行考虑，特别是对案件实体结果有根本性影响的证据。此点足以引起实务工作者重视，在后续程序中应根据案件的不同发展，适时引入新的证据材料来支撑自己的观点。
三、撤三标准的考察
1、合法使用：从“不限于商标法规”到“限于商标法律规定”
商标审理标准规定，用以证明系争商标不存在连续三年停止使用的情形的证据材料，应当能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用。最高人民法院虽然认可撤三制度中的“使用”应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用，但是对于判断商标使用行为合法与否的法律依据究竟是什么也经历了“不限于商标法及其配套法规”到“限于商标法律规定”的变化过程。最高人民法院最早在云南滇虹药业集团股份有限公司与汕头市康王精细化工实业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷申请再审案【（2007）行监字第184－1号】驳回再审申请通知中指出判断商标使用行为合法与否的法律依据，不限于商标法及其配套法规。经营者在违反法律法规强制性、禁止性规定的经营活动中使用商标的行为，不能认定为商标法规定的使用行为；商标法第四十四条规定的责令限期改正的处理办法，不适用于第（四）项规定的连续3年停止使用行为，他人向商标局申请撤销该注册商标后，如果注册人没有使用的证据材料或者证据材料无效，并且没有不使用的正当理由的，应该撤销其注册商标。后来又在李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案【(2010)知行字第55号】中明确只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务；有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。在上述司法案例变迁过程中，学者也统一了认识，如李扬教授认为违反行政法的商标使用应当视为该制度中的"商标使用"，田晓玲副教授也认为生产的商品违反行政法规如未取得生产许可证或卫生许可证,不影响商标使用的效力。商标审查部门也有了统一认识，如徐琳认为“只要注册商标所有人具有真实的使用意图并使该商标在市场上发挥了区别商品或者服务来源功能，其行为即使存在违反其他法律法规强制性规定的瑕疵，亦不构成《商标法》第四十四条第(四)项规定的情形，不得撤销该注册商标”。指导案例的公布、学者的研究以及审查部门实践都有助于深化了合法使用的界定标准统一，但实践中，案件案情复杂多样，经办人员能力参差不齐，个案中的认定仍需要统一的思想，“把合法的界定作为一种事实的确认，而非使用事实以外的其他因素”是否正确也值得进一步考证。
2、真实使用：从使用形式到使用意图
商标审理标准中分别列举了“商标使用”在指定商品和指定服务上的具体表现形式，如使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上，并提出了证明材料的要求标准，如能够显示系争商标标识、能够显示使用日期等。有学者从否定角度归纳了不构成注册商标连续3年不使用撤销制度中的"商标使用"的情形，如单纯在商品包装上的使用；在零部件上的使用等，上述规定和研究成果在一定程度上规范和指导了商标使用的认定。但也有学者有不同意见，认为应反思过去注重商标使用形式的弊端,树立使用意图的核心地位，区分有效使用意图与不停止使用意图，考量使用程度、衡定证明标准等因素。实务中，究竟如何拿捏，确实不好掌握。如本案中一审法院就认为，消费者无法接触到的商标的使用行为(如商标交易文书中使用商标的行为、商标标识的加工行为等)，因无法起到使消费者识别来源的作用，不属于《商标法》第四十四条第(四)项中所规定“商标意义上的使用行为”。而二审法院对于戴某补充提交的百度搜索的关于“小霸王”美发产品的报道等证据，认为该报道的内容不能全面直接地反映复审商标的使用情况，因此在没有其他证据佐证的情况下，不能证明戴某对复审商标进行了真实、合法、有效的使用。但最高人民法院则认为，综合考虑戴春友在商标评审委员会复审期间及二审期间提交的证据，可以形成证据链，足以证实际使用了“小霸王”商标。其实，在撤三案件中，仅有使用形式和使用行为也可能因达不到一定规模和数量而被认定为“象征性使用”，使用意图对于认定“商标使用”意义重大，但商标使用的真实意图需要通过外在的使用形式来判断，其不仅要考虑使用数量、范围和频率，还要考虑行业习惯，以及商标作用、商品性质、市场属性等，而非主观臆断。当然，“商标使用的真实意图”强调的是主观意图，而非客观效果，即只要权利人主观上诚实地将商标作为区分商品来源来使用即可，其不苛求客观上已具有区分效果。另外，商标使用合法与否并不影响对使用意图的认定。2015年商标评审诉讼中，法院撤销评审决定，改“商标使用”认定为“象征性使用”较多。且最高人民法院（2015）知行字第181号案中，也明确在注册商标连续三年停止使用的复审案件中，判断复审商标是否进行了实际使用，需要考察商标注册人是否具有真实的使用意图和使用行为，仅为维持复审商标存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用行为。
3、自主使用：不违背商标权人意志的认定
商标审理标准规定，能够显示出系争商标的使用人，既包括商标注册人自己,也包括商标注册人许可的他人；如许可他人使用的，应当能够证明许可使用关系的存在。最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见也规定，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。可见，无论是商标注册人自行使用，还是许可他人使用，只有在不违反商标权人意志的前提下的使用行为方能阻断注册商标被撤销的命运。但究竟如何认定不违背商标权人的意志，确实不好拿捏。最早涉及不违背权利者意志的案例是“索爱”商标争议行政案【（2010）知行字第48号】，最高人民法院在该案中提到了主张权利者使用争议标志的意图、行为和效果对其受法律保护的影响，即争议商标“索爱”，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源；在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为该公司创设受法律保护的民事权益。该案件影响深远，在本案中似有表现，如本案二审承办法官即认为“戴某向法院补充提交的百度搜索的关于小霸王美发产品的报道（小霸王、康夫、美发宝等美容美发器具抽检不合格）等证据是典型的非商标权人的使用行为，不是基于注册商标专用人的意愿进行的使用。最新的乔丹商标案，最高人民法院所做判决也体现了对“是否违反权利人意愿或意志”的认定标准，即“我国相关公众、新闻媒体普遍以中文乔丹指代再审申请人，而再审申请人、耐克公司则主要使用迈克尔乔丹。但不论是迈克尔乔丹还是中文乔丹，在相关公众中均具有较高的知名度，均被相关公众普遍用于指代再审申请人，且再审申请人并未提出异议或者反对。故商标评审委员会、乔丹公司关于再审申请人、耐克公司未主动使用中文乔丹，再审申请人对中文乔丹不享有姓名权的主张，本院不予支持”。在罗琦品牌公司与商评委案件中［（2015）京知行初字第3146号］，北京知识产权法院认为，在涉案的2009年7月16日至2012年7月15日期间，诉争商标的权利主体仍为福州江龙公司，罗琦公司作为销售主体产生的发票，并不能视为福州江龙公司对诉争商标的商业使用。“未经许可授权,其他主体对诉争商标的使用并不能视为对诉争商标的使用，即使事后经过核准转让，该‘其他主体’成为诉争商标的权利人。否则,撤三制度将会轻易地被规避，无疑会加剧商标注册过程中‘圈地运动’,冲击商标注册制度,还有可能损害其他在先申请人的利益。”此案似乎意味着事后的授权许可极可能不会被认定为撤三制度中的“商标使用”，进而难以阻却商标被撤销的命运。当然，该结论是否成立或者是否妥当，有待今后类似裁判文书的进一步观察。笔者认为，在撤三案件中，注册人未能控制的使用不具备阻却撤销注册之效力，但在其能够控制范围的使用是否会受到社会公众的负面评价则不影响权利人使用行为的成立，不应以生活中“不满意”而推定法律上“违背商标权人意志”。
4、规范使用：核定商品与核定标识的扩张
考虑市场主体经营活动的灵活性、便利性，实际使用的标识、商品与核定使用的标识、商品之间并不能都做到完全一致。由此，在撤三实践中需要注意把握：（1）核定商品到关联商品：虽然注册商标连续三年停止使用制度中的“使用”行为，应以核定使用的商品为限，但商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持，另外还要区分关联程度对非核定商品上使用商标的行为作出具体认定。（2）核定标识到无实质改变：实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。在撤三程序中，可参考关于“自行改变注册商标”中“自行改变”和“新的商标”的界限，划定注册商标改变显著特征的范围。
5、公开使用：从与商业使用同义到兼顾非商业使用
公开使用是指“以相关公众为参考对象,以其对商标的认知为前提,并为建立商标商誉和促进商标社会的生产力作出贡献”。公开使用如同一抔沃土“浇灌着商标奇葩的盛开,并孕育着其生命的未来”。商标使用的公开性虽无现行法明确规定，但一般认为是商标立法应有之义。在实务中公开使用在很大程度上与在流通领域的商业使用同义。一般认为，在非外公开资料上使用、或者仅发函主张权利以及声明享有权利不构成商标使用。有学者也指出，商标使用须以商业行销为目的，这样可以在实务操作中, 将无促销目的的商标的广告行为、实际使用商标的商品仅为赠品的所谓使用行为、仅仅为维持商标权的象征性使用行为排除在商标使用之外。该种观点并不符合我国当前市场经济实际，“市场经济是个动态发展过程，互联网使得竞争更加激烈，折扣、免费都将是争取交易机会的重要手段，商标作为竞争工具和提升信誉的手段，其商标使用对象的商品不应以对价性和相互交换性为前提。况且，现实中大量的非营利组织使用注册商标并非是为在商业活动中使用,也并非为了商业目的,由此将公开使用等同于商业使用并不妥当，“公开使用”与“商业使用”之间存有差距，不宜相互替代。
四、可能之结论
1、立法目的：激活商标
随着传播技术日新月异的迅猛发展和商业模式推陈出新速度的加快,一个商标在市场上可以很快为相关公众所熟知,也可 能很快被消费者遗忘，撤三制度的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行公开、真实、合法地使用，发挥其商标的识别功能，避免商标资源的闲置浪费，而非惩罚注册人，由此决定了撤三中的商标使用应是相对宽松的。
2、适用原则：相对宽松
撤三制度的立法目的决定了相对宽松的适用原则，“注册商标毕竟是经商标行政管理部门依法核准注册的商标，我们对于商标权利人的商标使用行为不能过于苛刻，只要进行了连续性公开、真实、合法的连续性使用，就不能轻易撤销一个合法获得注册的商标”，但过于宽松则容易造成注册人懈怠使用和恶意规避。
3、穷尽程序：或别有洞天
在商标行政机关和司法机关不能达成共识来具体操作撤三制度时，对于当事人或者专业服务人员，也许只有穷尽商标评审、诉讼确权、再审程序等，方可能有确定之结果。
总之，在具体适用撤三标准时，除了对使用形式和使用意图的关注以及使用行为使用目的的考察外，我们可选的路径可能就是穷尽程序，即实务人员如果不能把握撤三标准，那就努力把握程序，将法律救济进行到底，如此进行坚持也许会别有洞天。